2011년 9월 27일 화요일

원고의 Consent를 근거로 하는 피고의 항변

Consent
사실, consent에 기한 항변의 경우, 할 말이 별로 없습니다. 상대방이 날 때리는 것을 내가 동의했다는데, 뭐 어쩌라는 거냐..라고 말할 경우, 특별한 경우를 제외하고 많은 경우에 있어서 consent가 항변으로 인정이 되고, 이상하게 꼬은 fact pattern도 별로 없습니다. 단지, 문제푸는 사람의 감정을 좀 흔드는 문제가 종종 나옵니다. 괜히 불쌍해보이도록 나오는 문제들이 있으니, 감정에 휘말리지만 않으면 쉽게 해결할 수 있는 분야입니다. 
그래도 한번 집고 넘어가자라고 한다면, 바로 Consent자체에 대한 의미입니다. 사실 이것이 핵심이죠. 나머지는 Consent자체에 대한 의미에서 파생된 것 뿐입니다. 
Consent라고 하면, 어떠한 요건이 갖추어져야 유효한 consent라고 말을 할 수 있을까요?
첫번째, Consent를 한 원고의 consent를 할 수 있는 능력이 있어야 합니다. 
두번째, Consent를 하는 원고는 자유의지(free will)에 의해서 consent를 해야합니다. 
세번째, 원고는 Consent의 내용을 모두 알고 있어야 하고, 마찬가지로, 피고역시 consent범위 내에서만 무엇인가를 행할 수 있을 뿐입니다. 
네번째, Consent의 내용은 자유롭지만, 최소한 사회통념상 인정할 수 있는 범위를 넘어선 Consent는 할 수 없습니다. 
다섯번째, 원고는 Consent를 명시적으로 (expressly) 하는 것이 일반적이지만, 묵시적으로 consent를 할 수 있습니다. (implied consent) 
이 다섯가지가 consent의 핵심입니다. 여기서 모든 이야기는 퍼져나가는 것이죠. 항상 핵심을 먼저 알게 되면, 이 핵심에서 무엇인가 이야기가 나오고, 특이한 점이 지적되거나, 예외가 나온다는 것은 아시겠죠?
첫번째, 원고는 consent를 할 능력이 있어야 한다는 점에서 이야기를 풀어봅시다. 
당연히, 원고가 consent를 한다면, 할 수 있는 정신적인 능력이 있어야 합니다. 쉽게 말하면, 그 내용을 이해하고 합리적으로 생각하고 그리고 consent라는 결론을 내릴 수 있는 정신작용/지적인 흐름을 갖춘 생각을 할 수 있어야 한다는 뜻이죠. 
그렇다면, 이에 반대되는 상황을 생각해 봅시다. 이것은 원고에게 consent를 할 정신적인 능력이 전혀 없는 경우입니다. 
아이들을 예를 들어보죠. 아이들의 경우, 일반적으로 consent를 할 능력이 없다라고 합니다. 그래서 종종 친권자나 법정대리인이 대신 consent를 하죠. 
다음은, 술취해서/마약에 취해서 아무런 결정을 할 수 없는 사람의 경우입니다. 도대체 술취한 사람이 동의를 했다면, 이걸 어떻게 봐야할까요? 만취된 사람(갑)이 쓰러져 있습니다. 을이 만취된 갑에게 다가가서, “네 주머니속에 있는 돈을 내가 가져갈께”라고 말을 하자, 갑이 “그래, 그래”라고 답변했습니다. 
그렇다면, 갑의 consent행위가 Trespass to chattel에 대한 항변이 될까요? 당연히 아닙니다. 말대로 갑에게는 “뭔가를 판단할 능력”이 없기 때문이죠. 이렇게 뭔가 판단할 정신적인 능력이 없는 사람으로부터 얻어낸 consent는 유효하지 않습니다. 
두번째, Consent를 하는 원고는 자유의지에 의해서 consent를 해야합니다.
사실 위의 다섯가지 consent의 특징은 갑자기 어디서 솟아나온 이론이 아닙니다. 계약법에도 적용되죠. 한마디로, Consent 또는 Agreement등이 있었다라고 한다면, 위의 다섯가지를 그대로 떠올려서 분석하면 된다는 것입니다. 어느 법이든 상관없이 consent의 이야기 또는 Agreement의 이야기가 나온다면, 위의 다섯가지를 중심으로 분석해야합니다. 
자유의지에 의해 consent를 해야한다는 말은 그다지 어려운 의미가 아니죠. 그럼, 이것의 반대상황을 생각해 봅시다. 원고가 사기나 강박에 의해서 행한 consent라면, 원고의 자유의지가 억압된 상황이죠. 따라서, 이러한 상황에서 원고의 consent는 유효하지 않습니다. 사실, 원고가 consent를 했다라는 뜻은, 원고가 독자적으로 자유의지에 따라 무엇인가 판단할 능력이 있기 때문에 consent를 한 것입니다. 
그럼, 원고가 착오로 Consent를 한 경우를 생각해 봅시다. 
착오에 빠졌다....음....어떻게 하면 원고가 착오에 빠질까요? 일단, 세가지로 나누어서 볼 수 있겠죠. 원고가 스스로 착오에 빠진 경우, 피고가 의무를 다하지 않아서 원고가 착오에 빠진 경우,  그리고, 피고가 적극적으로 원고를 착오에 빠지도록 만든 경우입니다. 
원고가 스스로 착오에 빠진 경우
원고가 혼자만의 착각으로 착오에 빠져서 consent를 한 경우는, 원고에게 ‘무엇인가 판단할 능력’이 충분히 있는 상황입니다. 그런데, 혼자서 착각하고 혼자서 착오에 빠져서 consent를 했다면, 이것이 피고의 잘못인가요? 
맨 앞에서 설명한적 있습니다. 그 누구도 ‘행위를 하지 않았다라는 이유만으로 법적인 책임을 부담하지 않는다’라는 것이 일반법칙입니다. 피고는 아무말도 안하고 있는데, 원고 혼자 스스로 착오에 빠져서, 혼자의 판단으로 consent를 했다면, 이에 대해 피고에게 책임을 묻기는 어려울 것입니다. 어쨋거나 스스로 착오에 빠진 것도 판단능력있는 원고의 자유의지에 의한 것이니까요.
피고가 의무를 다하지 않아서 원고가 착오에 빠진 경우
제가 ‘행위’에 대한 일반법칙에서 이런 말을 했죠. “원고와 피고간에 무엇인가 ‘의무’관계가 있다면, 피고는 그 의무를 다하기 위해 적극적으로 행위를 해야하고, 그렇지 않을 경우, 행위를 하지 않았음을 근거로 법적인 책임을 물을 수 있다”...라고 말이죠. 
즉, 원고와 피고간에 뭔가 “일정한 관계”가 성립되어 있고, 이 관계로 부터, 피고가 원고에게 어떠한 적극적인 행위를 해야할 의무가 있었다면, 반드시 그 의무를 이행해야합니다. 원고가 ‘착오’로 consent를 했음을 피고가 ‘알았거나 알 수 있었다면’ (knew or should have known), 피고는 원고에게 “너 뭔가 착오를 했어”라고 말해줄 “의무”가 있습니다. 따라서, 착오를 바로잡아주지 않은 상황에서 원고로부터 consent를 받아낸 것은 피고의 마음속에 뭔가 악함이 있는 것이죠. 이러할 경우, consent를 유효하지 않습니다. 원고에게 consent가 있었다라고 피고가 항변을 한다 하더라도, 원고는 “비록 내가 consent를 했다 하더라도, 나는 무엇인가 착오를 했고, 이러한 착오를 피고, 네가 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 그대로 나의 consent를 받아들였다. 게다가 너는 나의 착오를 바로잡아줘야 할 의무가 있어. 그럼에도 불구하고 그렇게 하지 않은 너의 악행이 있으므로, 나의 consent는 더이상 유효하지 않다”라고 반박을 할 것입니다. 
그럼, ‘알았거나 알 수 있었다’라는 사실을 어디서 발견할 수 있습니까? 주변상황이죠. 주변상황을 잘 살펴보았을 때, 그러한 상황이 있었음으로 뒷바침해줘야 하는 것이죠. 
그럼, 이때의 주변상황에서 우리가 유념해서 봐야할 것이 무엇인가요? 바로 원고와 피고와의 ‘관계’라는 것입니다. 행위와 관련하여 이야기를 할 때, 우리는 ‘관계’에 대해서 잠깐 살펴봤습니다. 요점은 이것이죠. “관계”로 부터 어떠한 의무가 발생하였을 경우, 피고는 반드시 그 의무를 다해야한다는 것입니다.
여기서 오늘 새로 말씀드릴 가장 큰 관계는 Fiduciary Relationship입니다. 그리고 이 ‘관계’에 근거한 의무를 fiduciary duty라고 합니다. Fiduciary duty에 대해서는 여러가지 이야기가 있지만, 가장 큰 골자 두가지를 말하면, “full disclosure와 no secret profit”입니다. 즉, 피고와 원고가 Fiduciary Relationship일 경우, 피고는 원고에게 자신이 습득한/또는 알고 있는 모든 정보를 공개해야하며, 피고는 원고를 위해 일하면서 얻은 정보를 이용하여 자신이 이득을 취할 수 없다는 뜻입니다. 
예를 들어...변호사와 의뢰인의 관계라던가, 신탁관계, 대리관계등등 뭔가 관계가 있다면, 피고에게는 원고에게 뭔가를 설명해줘야할 의무가 있고, 이러한 의무에 근거해서 적극적인 행위를 하지 않은 피고는, 비록 consent를 받아냈다 하더라도 그것이 유효한 consent가 될 수 없습니다.
피고가 적극적으로 원고를 착오에 빠지도록 만든 경우
세번째는 피고가 원고를 적극적으로 “속여서” 원고로부터 consent를 받아낸 경우입니다. 사실 ‘속였다’라고 말할 때, 일반적으로 Fraud라고 말을 하죠. 그런데, 이렇게 일반적으로 말하는 Fraud 또는 Fraudulently라는 표현은 종종 금전적인 손해와 관련되는 경우도 있습니다. Torts상의 Fraud요건에는 "원고의 금전적 손해"를 구성요건중 하나로 삼고 있기 때문이죠. 
하여튼, 피고가 원고를 속여서 (misrepresentation/ fraud/ deceit) 원고로부터 consent를 얻어낸 경우, 이때는 원고의 free will이 정상적인 상태라고 볼 수 없습니다. 그래서 consent는 유효하지 않습니다. 
자! 위에서 했던 말 다시 하죠. 피고의 적극적인 행위가 있었으니 피고의 행위는 분명히 torts상의 행위입니다. 이러한 행위로 원고가 판단능력이 흐려져서 consent를 했다면, 이것은 원고에게 “뭔가 정상적으로 판단할 능력이 있는데, 이 능력이 흐려졌다는 것”이 됩니다. 이것은 원고의 Free Will이 농낙당한 상태입니다. 즉, 이것을 우리는 원고의 정신적인 피해라고 말할 수 있죠. 이러한 정신적인 피해가 나왔을 때, 항상 분석하듯, ‘주관적으로, 원고 자신이 피고의 행위로 속았고’ 그리고 ‘객관적으로, 합리적인 일반인이 그 상황에 있었다면 속았을 것’이므로, 원고의 consent는 피고의 적극적인 기망행위에 근거한 것이므로 유효한 consent가 될 수 없습니다. 게다가 원고의 입장에서 ‘저러한 피고의 기망행위가 없었다면,’ 원고는 consent를 하지 않았을테니까요. 
이제 새로운 상황에 대해서 이야기 해봅시다. 피고의 협박이나 강요에 의해 겁에 질려 consent를 한 경우입니다. 우린 보통 Duress라고 말을 하죠. 
즉, 피고의 협박이나 강요 등등에 의해서 consent를 했다면, 이것이 유효한 consent가 아니라는 것은 잘 아실 것입니다. 그 이유는, “그 정도의 협박이나 강요의 상황이라면, 원고가 스스로 무엇인가 판단할 수 있는 의지(will)이 완전히 구속된 것(overpowered)에 해당하므로, 이러한 상황에서는 유효한 consent를 할 수 없었다”라는 이유때문입니다. 
그럼, 정말 ‘협박 또는 강요’에 의해서 유효한 consent를 할 수 없었다는 것을 어떻게 찾아냅니까? 또 앞으로 가서 봅니다. 정신적인 피해에 대해서는 어떻게 판단한다? 원고의 주관적판단과 객관적인 판단을 모두 합쳐서 보았을 때, 이러한 정도의 상황이라면 그 원고는 물론 그 누구라도 유효한 consent를 할 수 없었음을 증명할 수 있다면 가능합니다. 
물론, 정신적인 압박만 가능하다는 것은 아닙니다. 신체적인 고통에 못이길 경우도 마찬가지이죠. 피고가 원고의 손가락을 잡고 자르는 행위를 하면서 “너의 재산을 나에게 모두 넘겨라”라고 말을 하자, 원고가 그 고통을 이기지 못하고 재산이전계약서에 서명을 했다면, 이것 역시 consent가 없다라고 말할 수 있죠.
세번째, 원고는 Consent의 내용을 모두 알고 있어야 하고, 마찬가지로, 피고역시 consent범위 내에서만 무엇인가를 행할 수 있을 뿐입니다.
갑이 병원에 갔습니다. 갑은 항상 을이라는 의사와 면담을 했고, 을이라는 의사가 치료를 했습니다. 갑이 병원에 찾아간날, 갑은 자신의 오른쪽 다리에 있는 점을 하나 제거하기로 했습니다. 그리고 수술날짜를 잡았어요. 수술날이 다가오는데, 의사 을에게 갑자기 급한 일이 생겼습니다. 그래서 을은 병에게 가서, “내일 있을 갑의 수술을 네가 집도해라”라고 이야기 합니다. 병은 을보다 훨씬 뛰어난 의사로써 한번도 수술중에 실수를 한적도 없는 아주아주 유능한 의사입니다. 이 말을 들은 병은 동의를 하고 다음날 수술에 들어갑니다. 갑은 수술실에 들어가기 전에 informed consent form에 서명을 하고, 몇분후 간호사가 들어와서 마취제를 투여합니다. 정신이 비몽사몽인 상황에서 갑은 수술실에 들어갑니다. 수술이 시작되었을 때, 갑은 이미 정신을 잃은 상태였고, 병은 성공적으로 오른쪽 다리에 있는 점을 제거합니다. 그리고, 왼쪽 다리를 보니 왼쪽 다리에도 점이 하나 있다는 것을 발견하고 ‘아. 이쪽 다리에 있는 점은 보너스로 제거해줘야겠다’라는 생각에 왼쪽에 있는 점도 제거합니다. 
수술후 께어나보니, 자기를 집도한 의사가 을이 아닌 병이라는 사실을 알고 갑은 병을 상대로 소송을 제기합니다. 
위와같은 경우에도 ‘병’은 consent를 근거로한 항변을 할 수 있을까요? 

위의 사건에서 갑의 consent는 유효하지 않습니다. 이 사건은 battery와 관련된 것으로써, ‘갑’이 자신의 몸에 수술을 하는 것을 허락한 당사자는 ‘을’이지 ‘병’이 아닙니다. 따라서, ‘병’의 실력이 얼마나 좋건 상관없이 consent에 기한 항변은 유효하지 않습니다. 게다가, ‘보너스’로 제거한 왼쪽다리의 점에 대해서도 ‘병’은 ‘갑’을 상대로 consent에 기한 항변을 할 수 없습니다. ‘갑’이 요구한 것은 ‘오른쪽 다리에 있는 점’일 뿐이지 왼쪽다리에 있는 점이 아니기 때문입니다.
네번째, Consent의 내용은 자유롭지만, 최소한 사회통념상 인정할 수 있는 범위를 넘어선 Consent는 할 수 없습니다.
미국의 계약법을 보면, 전반적으로 이런 이야기가 흐릅니다. “계약의 내용은 자유롭게 정할 수 있다” 그렇습니다. 따라서, 호두한알과 100평을 바꾸는 계약을 한다고 하더라도 문제가 될 것이 없습니다. 

그러나, 한계가 있죠. 그것이 바로 최소한 사회통념상 인정할 수 있는 범위를 넘어선 계약을 체결할 수 없다는 것입니다. Torts상의 Consent도 마찬가지 입니다. 사회통념을 넘어선 consent를 할 수는 없죠. 
예를 들어보죠. 권투경기를 하는데, 글러브속에 쇳덩어리를 쥐고 때린다거나, 미식축구경기중에, 망치를 주머니속에 넣고 참가해서 공격수를 가격하거나, 여러가지 놀이를 하는데 누가 보더라도 “저건 좀 너무하네” 라고 말할 수 있는 부분은 그 상황에서 인정될 수 있는 범위를 넘어선 것이죠. 따라서, 누가보더라도 ‘인정되는 범위’를 넘어선 부분에 대해서는 유효한 consent가 없다라고 합니다.
다섯번째, 원고는 Consent를 명시적으로 (expressly) 하는 것이 일반적이지만, 묵시적으로 consent를 할 수 있습니다. (implied consent)
일반적으로 Consent는 명시적으로 합니다. 하지만, 반드시 말로 명시적으로, 즉, express consent만이 가능한 것은 아닙니다. 계약법과 마찬가지 입니다. Implied Contract가 가능하잖아요? 그러나, 언제 어느때나 상관없이 무조건 implied consent가 있다라고 말할 수는 없습니다. 
예를 들어봅시다. 
‘갑’은 여자입니다. 어느날 ‘갑’이 술에 취했습니다. 길을 비틀비틀 걸어가고 있었는데, X라는 사람이 몰고가는 차가 갑자기 인도로 뛰어들어서 갑을 치었습니다. 그리고 도망갔습니다. 정신이 하나도 없는 ‘갑’은 자신이 차에 치었는지도 모르고 그자리에 쓰러져서 잠을 자고 있습니다. 이를 본 ‘을’이 달려와서 ‘갑’의 다리를 보니 피가 흐르고 있었습니다. ‘을’은 다리 안쪽에서 흐르는 피가 엉겨붙으면서 ‘갑’의 스타킹과 함께 엉겨붙은 것을 발견하였습니다. 이에, 을은 ‘갑’의 스타킹을 찢고, 그 찢은 스타킹으로 갑의 다리를 지혈합니다. 몇분후 구급차가 달려왔고, 구급대원들은 ‘을’의 응급조치행위를 칭찬합니다. 몇시간후, 정신을 차린 ‘갑’은 자기 모습을 보니, 입고있던 스타킹이 찢겨나간 것을 발견합니다. 그리고 그 이유가 ‘을’때문이라는 것을 알게됩니다. 이에 수치심을 느끼고 화가난 ‘갑’은 ‘을’을 상대로 Intentional Infliction of Emotional Distress와 Battery로 소송을 제기합니다. 
만취한 ‘갑’에게는 consent를 할 능력이 없었습니다. 하지만, ‘을’의 행위는 ‘갑’의 생명을 구하기 위한 긴급조치였고, 이러한 긴급한 치료조치에 대해서는 consent가 “묵시적으로 있었다”라고 말을 합니다. 
그러나, 사실 “묵시적”인 consent, 즉, Implied Consent라는 개념을 아무때나 막 갖다가 붙일 수 있는 것은 아닙니다.  ‘그 사회에서 인정할 수 있는 범위’에 대해서만 Implied consent를 인정합니다. 
즉, 위와 같이 누군가를 구조하는 행위에서 Implied Consent가 존재합니다. 또한, 만원버스에서 서로 밀리는 경우, 서로 밀려서 접촉하게 되는 것은 사회에서 인정할만한 것이고, 여기서 발생하는 접촉이라는 것은, 사회통념상 어느정도 ‘consent’를 한 것이기에 인정됩니다. 그래서 이러한 상황에서는 Battery로 소송을 제기한다고 하여도 이길 승산이 별로 없습니다. 
그렇다고 버스에서 서로 밀고 밀리는 행위를 모두 인정한다는 것은 아니죠. “사회에서 인정할 수 있는 범위”에 해당할 경우에만 가능합니다. 따라서, 만원전철안에서 변태들의 행위는 “사회에서 인정할 수 있는 범위”를 넘어선 것이므로 implied consent를 주장할 수 없습니다. 따라서, consent가 없는 행위이므로 Torts의 책임을 물을 수 있다는 것이죠. 
그럼 Consent와 관련하여 문제를 한번 생각해 봅시다. 

첫번째 문제.
갑이 오토바이를 몰고 가고 있습니다. 그런데, 갑자기 을이 차선을 바꾸면서 불법 유턴을 합니다. 이러다가 을는 갑과 충돌을 합니다. 갑은 심하게 부상을 당했습니다. 이에, 을과 길을 가던 ‘병’이 어떻게든 해야겠다는 생각에 ‘갑’을 도로에서 인도로 옮기려고 합니다. 그런데, ‘갑’이 “안돼! 안돼!”라고 말을 합니다. 그러나 ‘을’과 ‘병’은 빨리 ‘갑’을 인도로 옮기는 것이 안전할 것이라 판단을 하고 ‘갑’을 인도로 옮깁니다. 그리고 구급차를 부릅니다. 구급차가 도착하고 ‘갑’이 병원에 실려갑니다. 그런데, 병원의 진단결과, 갑의 목이 부러진 상태였습니다. 이로인해 갑은 하반신마비가 왔습니다. 만약, 사고가 발생한 그자리에 갑을 그대로 두었었다면 갑의 목뼈에 더이상 큰 문제가 생기지 않을 수 있었고, 하반신마비라는 결과도 나타나지 않았을 것입니다. 
이 사건때문에 화가난 ‘갑’은 ‘을’과 ‘병’을 상대로 소송을 제기했습니다. 이때, ‘을과 병’은 갑에게 implied consent를 주장할 수 있을까요? 
각자 생각해 보시고, 그 주장을 해보세요. Implied Consent가 가능하다면 왜 그러한지, 또는 Consent자체가 없었다면, 왜 그런지 주장을 해보시기 바랍니다. 
두번째 문제. 
문제집을 보면, 이런 예는 나옵니다. 아이가 놀다가 다리가 부러졌습니다. 그 아이는 구급차에 실려서 병원에 갑니다. 하지만, 부모가 종교적인 이유로 자기 아이에 대한 치료를 거부합니다.  자신들이 생각하기에 병원은 악마들의 놀이터이므로 자신들이 모시는 신에게 아이를 데려가서 고치는 것이 더 낫다라고 생각했기 때문입니다. 그러나, 피고 의사가 ‘선의’로 그 아이를 강제로 치료했고, 그래서 병이 완치되었습니다. 하지만, 그 부모는 피고를 상대로 battery나 false imprisonment, Intentional Infliction of Emotional Distress 등등으로 소송을 제기한 경우, 피고 의사가 implied consent로 항변할 수 있겠을까요? 
답은 피고의사는 implied consent를 항변으로 제기할 수 없다입니다. 이렇게 말할 수도 있겠죠. “사람을 살려놨는데, 그게 뭐가 문제냐.” 하지만, 법적인 눈으로 보았을 때는 분명히 위의 상황에서는 Express Consent가 없었고, Consent가 없는 상황에서 피고가 아이의 몸에 손을 댄 것은, 그 상황이 어찌되었건 관계없이, 허락없이 아이의 몸에 손을 댄 것이므로 torts의 책임이 있다는 것입니다. 
제가 앞에서 이런 말을 했습니다. “감정에 이끌려서 누군가를 도와주는 방법으로 사안을 분석하지 마시요”라고 말입니다. 맞습니다. 우리는 Lawyer’s Land라는 이상한 나라에 사는 사람들이므로, 감정따위는 버려야 합니다. 슬픈 결과가 발생할 수도 있습니다만 어쩔 수 없습니다.
세번째 문제. 
consent라는 항변은 사실 많은 부분에 있어서 Torts의 항변이유가 될 수 있습니다. 그런데, Criminal Law의 범위까지도 Consent라는 항변이 가능할까요? 일반적으로 생각해보면, criminal law분야에 있어서 consent라는 항변이 가능합니다. 그러나! 가능하지 않은 분야도 있습니다. 어느 분야가 안되느냐는 각주의 법을 살펴보는 수 밖에 없습니다. 
일반적으로 말하자면, 형법중에서는 “이러이러한 범죄의 경우 consent는 항변이 될 수 없다”라고 정하고 있는 경우가 있습니다. 가장 큰 것이 statutory rape과 매춘의 경우이죠. 16세 이하의 여자아이와 성관계를 맺은 경우, 비록 그 여자아이가 피고와의 성행위를 ‘consent’했다 하더라도, statutory rape에 근거하여 피고의 행위에 책임을 물을 수 있습니다. 매춘도 마찬가지 입니다. 돈을 주고 성관계를 맺기를 consent하였다 하더라도 피고는 여전히 책임을 부담하게 됩니다. 따라서, 위의 두가지 예, statutory rape과 매춘의 경우에 의하면, 원고가 만약 battery로 피고를 향해 소송을 제기할 경우, 피고는 원고의 consent를 항변으로 주장할 수 없습니다. 게다가Statutory Rape의 경우, 피고가 “원고가 날 속였어. 자기가 23살이라고 했단말이야”라고 주장한다 하더라도! 여전히 피고는 원고의 consent를 항변으로 주장할 수 없습니다. 
여기까지가 consent에 대한 이야기였습니다. 
다음부터는 Self-Defense에 대해서 보도록 하죠. 

피고의 항변

피고의 항변
이제, 피고가 제기할 수 있는 유효한 항변에 대해서 이야기 해봅시다. 이미 우리는 mistake에 근거한 항변에 대해서 이야기 했습니다. 그리고 오직 한가지 경우에서 mistake에 근거한 항변이 가능할 수도 있다라고 아주 작은 문을 열어두었죠. 

하여튼, 
책을 읽다보면 가장 먼저 나오는 항변이 Consent죠. 우리는 이에 대해서 한 섹션을 나눠서 생각해 볼 것입니다. 
두번째, 피고는 오직 특별한 경우에 항변을 제기할 수 있는데, 그러한 경우, 우리는 피고에게 ‘특권이 있다, 또는 privilege가 있다’라고 말을 합니다. 오직 한정된 경우가 상황에 합당하다면 Intentional Torts상황이라 하더라도 피고에게 Torts에 근거한 책임을 물을 수가 없다는 것이죠. Privilege에 근거한 항변이 유효할 경우, 피고의 행위, 원고의 피해, Intent등등을 고려하지 않고 그대로 피고에게 책임을 묻지 않습니다. 
종류를 생각해 보면, privilege of self-defense, privilege of defense of others, privilege of arrest, Privilege to repeal a Trespasser, Privilege to repeal a Trespasser, Privilege to recapture chattel, Privilege of Necessity 등등이 있습니다. 

제가 Privilege라는 표현을 앞에 계속 써 놓은 이유는 나중에 Essay를 쓸때 한줄이라도 더 말할 수 있기 때문입니다. 즉, “피고에게는 Privilege가 있다”라고 한줄 더 쓸 수 있기 때문에 위와같이 표현해 두었습니다.
그럼, 여기서 끝입니까? 사실, 항변중에 가장 중요한 항변은 위에서 논했던 intentional torts들 중에서 구성요건이 모두 성립되지 않았다는 항변입니다. 즉, 해당 Intentional Torts를 주장하기 위한 각각의 Element가 모두 완벽하게 성립되지 않았다는 항변이 사실 가장 자주 나오는 문제입니다. 구성요건의 불성립은 사실 민사소송법과도 연결됩니다. 주로 failure to state cause of action이라고 말을 하죠. 
이러한 privilege에 근거한 항변과 failure to state cause of action의 항변을 제기할 때는, 민사소송중에 summary judgment나 motion to dismiss등을 들어서 제기할 수 있습니다. 
즉, 하고 싶은 말은 이것입니다. Torts교과서에 항변사유라고 나열하고 동의, 정당방위, 자력구제 기타등등으로 표현한 것들이 있다고 해서 오직 그것만을 항변사유라고 기억하지는 마시라는 것입니다. 
그럼, 하나씩 보겠습니다. 

2011년 9월 26일 월요일

Mistake 항변: Mistake as to Identity of Person / Mistake as to Ownership of a Property

Mistake
잠시 이 문제를 생각해 봅시다. 많은 사람들이 이렇게 말을 합니다. 

Mistake는 Intentional Torts에서 유효한 항변이 아니다! 

음.... 맞습니다. 맞는 말이구요. 일단, 책을 한번 읽어보세요. 여기 저기에서 mistake는 유효한 항변사유가 아니라고 말을 합니다. 
그런데, 그대로 이해해버리면 모든게 해결되지 않아서 문제입니다. 
Mistake가 어느 상황에 적용되느냐에 따라 다릅니다. 
그래서, 저는 이렇게 이야기 합니다. 

“모든 상황에서 Intentional Torts에서 mistake가 항상 유효한 항변은 아니다라고 말할 수는 없다"

는 것이죠. 왜 그런지 생각해 보죠. 그러기 위해서는 두가지 상황으로 나눕니다. 
원고의 신체에 대한 피해를 줬을 경우와 원고의 동산에 대한 피해를 줬을 경우로 나눠서 생각해 봅시다. 


Mistake as to Identity of Person


먼저, 원고의 신체에 대한 피해를 줬을 경우, mistake로 갈 것인지 아니면 Transferred Intent Doctrine으로 갈것인지를 다시 구분합니다. 
아시겠지만, Transferred Intent Doctrine이라 함은, “when an intent to cause harm to one person results in harm to another person instead of the intended target, the law transfers the intent to the actual harm” 이라고 표현합니다. Legal Dictionary에 나와있는 표현을 그대로 옮긴 것입니다. 
즉, 피고가 A를 향해서 피해를 가하려고 의도했는데, 결과적으로 B에게 피해가 가해진 경우, 비록 B는 피고가 목표로 삼은 대상이 아니라 하더라도 A에게 가하려고 했던 그 Intent가 그대로 옮겨져서 B에게 피해를 가하려는 의도가 있다라고 판단하는 것이죠. 한마디로, 피고가 “난 B에게 피해를 가하려는 intent가 없었어”라고 항변하는 것을 무마시키기 위한 논리입니다. 즉, B에 대한 직접적인 Intent가 없었다 하더라도 여전히 Intentional Torts가 될 수 있다라고 말하는 것입니다. 
여기서 주의해야할 점은, 대상만 A에서 B로 바뀌었을 때만 Transferred Intent Doctrine을 적용할 수 있는 것이 아니라, Battery를 가하려고 했는데 결과적으로 Assault가 된 경우, 또는 그 반대의 경우등과 같이, 원래 목적으로 했던 Intentional Tort행위가 결과적으로 다른 모습의 Intentional Torts로 나타났다 하더라도 Transferred Intent Doctrine을 적용한다는 점입니다. 
그럼, 이제 무엇이 문제가 되는지 아실 것입니다. 
만약, 피고가 “내가 이런 방식의 항변을 한다면 Transferred Intent Doctrine으로 원고가 다시 반론을 제기할꺼야”라고 생각하고, Mistake를 들어서 항변한다면 어떻게 해결할 것이냐는 것이죠. “난 A인줄 알고 때리려 했어. B인줄 알았다면 때리지 않았을꺼야”라고 피고가 항변한다면 단순히 “Mistake는 intentional torts에 대한 유효한 항변이 아니니까 넌 용서받지 못해”라고 말할 수 있을까요?
그럴 수도 있고 그렇지 않을 수도 있습니다. 
일단, Mistake에 근거한 항변은 Intent를 부정하는 것이 아닙니다. 피고는 자기가 Intent가 있음을 일단 인정한 것이죠. 그렇죠? 때리려고 desire했고, 내가 때리는 행위를 하게 되면 그 누군가는 나의 손에 맞을 것이라는 결과를 know하고 있었으니까 intent에 대해서 부정하는 것은 아니라는 점입니다. 또한, 행위 자체도 인정을 한 상황입니다. 그러므로 Mistake에 근거한 항변과 Intent가 없었음을 근거로한 항변을 반드시 구분해야합니다. 
왜 그러한지 예를 들어봅시다. 
A와 B는 서로 친구입니다. 이들은 아주 어렸을 때부터 서로 장난을 쳐왔습니다. 그래서 어느날 이런 약속을 하죠. 
“누구든 먼저 상대를 발견하면 뒤통수를 한대씩 먼저 때리기로 하는 사람이 그날 이기는 것으로 하자”
이러한 약속을 하고, 매일 서로 만날때마다, 먼저 발견한 사람이 뒤통수를 때렸습니다. 그리고 맞은 사람은 맞고도 기분나빠하지 않았고, 때린 사람은 통쾌해하면서 좋아했습니다. 이렇게 서로 뒤통수를 때리는 관행이 10년이 넘었습니다. 
어느날, A가 B를 발견하고 뒤로 조심조심 다가가서 B의 뒤통수를 때립니다. 그런데, 알고보니 B가 아니라 C였습니다. 
C가 A를 상대로 Battery에 근거한 소송을 제기합니다. 이때 A는 mistake의 항변을 합니다. A의 항변은 유효한가요? 
일단 A가 제기한 항변은 Intent가 없었음을 주장한 것이 아닙니다. Intent도 인정했고, 행위도 인정했습니다. 단지 ‘나에게 mistake가 있었다’라고 주장한 것 뿐입니다. 이럴 경우, 원칙대로 해결해야할까요? 
결론부터 말씀드리겠습니다. 서로 오랫동안 이러한 관행이 있어왔고, 그 피해가 경미할 경우, A의 항변은 유효합니다. 따라서, A는 C에게 Battery를 근거로한 책임을 질 필요가 없습니다. 
그런데, 주의해야할 것은, 오직! 이와 동일한 상황에서만 Mistake가 유효한 항변이라는 것입니다. 피해가 경미했고 그리고 오랫동안 이런 관행이 있었다는 피고의 항변과 mistake가 어울어졌을 때만 mistake에 근거한 항변은 유효합니다. 위의 경우는 '오직' 유일한 단 한가지의 경우일 뿐입니다. 따라서, 이러한 fact pattern이외의 경우, Mistake에 근거한 항변은 거의 효과가 없습니다. 즉, 피고가 뒤통수가 터져서 피가 철철나는 상황까지 만들어놓고 ‘mistake야!’라고 말한다고 한들 법원은 들어주지 않을 것이라는 것이죠. 또한, 그냥 어느날 하루, 단한번, 단순히 A가 B를 때린다고 생각하고 때렸는데 알고보니 C였다라고 할 경우에도 법원은 mistake에 근거한 항변을 인정하지 않을꺼라는 말씀입니다. 
반면, 위와 동일한 상황에서, 만약 A가 mistake에 근거한 항변이 아니라 intent가 없었음을 근거로 한 항변을 할 경우 어떻게 될까요? 즉, 단순히 “난 B를 때리려고 '의도'했지 C를 때리려고 한 것이 아냐”라고 주장했다면 어떻게 될까요? 이것은 A가 “난 C를 때릴 Intent가 없었어”라고 말하는 것이죠. 이럴 경우, 상대측은 Transferred Intent Doctrine를 다시 거론할 것이고, 이에 따라 A에게 Battery에 근거한 책임을 주장할 것입니다.
그러므로, 위와같은 fact pattern이 나왔을 경우, mistake로 가는 것이 좋은 항변일지 아니면 intent가 없다는 항변으로 가는 것이 좋을지 생각해 보시기 바랍니다. Intent가 없다고 주장하는 경우, 그 주장은 거의 실패할 가능성이 많습니다. 말씀드렸다시피 Transferred Intent Doctrine으로 연결되니까요. 하지만, 그나마 정말 좁쌀만한 희망을 갖고 주장할 수 있는 것은 Mistake에 근거한 항변입니다. 그러나, 위에서 제가 거론한 예에 해당할 경우에만 가능하다는 것도 확실히 명심하시길 바랍니다. 
한번 더 강조합니다. Mistake에 근거한 항변이 유일하게 먹힐 수 있는 경우는 위에서 거론한 Fact Pattern 뿐입니다. 


Mistake as to Ownership of a Property


이제, 원고의 재산(동산/부동산)에 피해를 줬을 경우를 생각해보죠. 
예를 먼저 들어봅시다. 

피고는 갈색에 통가죽으로 되어 있고 가방앞에 크게 K라고 장식된 가방을 가지고 있습니다. 어느날 피고는 술집에 갑니다. 매일 그러하듯 자신의 가방을 들고 들어갔죠. 그곳에서 자기 가방을 바닥에 내려놓고 술을 마십니다. 한참 술을 마시다가 옆자리에 놓여진 갈색에 통가죽으로 되어 있고 K라고 장식된 가방을 들고 나옵니다. 그리고 집으로 향합니다. 집에 들어와서 잠을 잔뒤, 다음날 아침 가방을 열어보니 자기것이 아니였습니다. 그 가방은 원고의 것이였죠. 피고는 원고에게 연락해서 그 가방을 돌려주려 마음먹었습니다. 그런데, 다시 생각해보니 자기가방보다 덜 낡았고, 더 깨끗하다라는 것을 알고 가방을 돌려주지 않기로 마음을 고쳐먹습니다. 
이에, 원고는 피고에 대해 Trespass to Chattel을 근거로 소송을 제기합니다. 그리고 피고는 원고에게 Mistake에 근거한 항변을 합니다. 어떻게 될까요? 
결론은 이렇습니다. 피고가 원고의 재산에 대해 피해를 입한 경우, Mistake에 근거한 항변은 효력이 없습니다. 0.1%도 법원은 이러한 항변을 인정하지 않습니다. 따라서, 피고는 원고에 대해 Trespass to Chattel 또는 Conversion으로 책임을 질 수 있습니다. 이 말은, 상황이 얼마나 심각하냐에 따라 Conversion으로 갈 수 있다는 말이죠. 
주의하세요! 
괜히 Criminal Law를 생각하지 마세요! 몇몇분은 아마도 Criminal Law와 연결하여 생각하고 계시리라 생각합니다. Criminal Law에 따르면 specific intent (여기서는 Intent to steal)가 없으니 피고에게 절도(Larceny)의 책임이 없다라고 말을 하겠죠. Criminal Law상황이라면, 위의 피고는 Larceny의 책임이 없습니다. 왜냐면, 자기것과 남의 것을 실수로 구분하지 못한 mistake상황에서는 남의 물건을 허락없이 훔친다라는 specific intent가 없기 때문에 책임이 없습니다. 

하지만! 지금 우리가 다루는 것은 Torts이지 Criminal Law가 아닙니다. 다시 강조합니다만, 괜히 Torts에 Criminal Law를 들고와서 생각하려하지 마세요. 
정리하겠습니다. 
- Intentional Torts에서 Mistake에 근거한 항변은 일반적으로는 유효한 항변이 아니므로 법원이 인정하지 않습니다. 
- 그러나, 오직 한가지 fact pattern에서(오랫동안 반복되어온 일 + 아주 경미한 '신체상'의 피해)만은 mistake항변이 인정될 수도 있습니다. 
- 그리고 재산(동산/부동산)과 관련된 경우, 피고의 mistake항변은 무효입니다. 

2011년 9월 23일 금요일

Trespass to Chattel & Conversion

Trespass to Chattel & Conversion
이제, Trespass to Chattel과 Conversion에 대해서 생각해 봅시다. 
두가지는 서로 비슷하면서도 다릅니다. 정확하게 어떠한 뉴앙스로 서로 다른지에 대해 책을 읽어보면 엄청나게 나열되어 있습니다. 그런데, 정작 실생활에서 또는 시험에서는 어떻게 다른지 그 구별이 쉽지만은 않습니다. 게다가, 우리나라의 어떤 책을 읽어보면, Trespass to Chattel을 동산에 대한 불법침해라고 해석해 놓았구요, Conversion은 동산의 횡령이라고 해석을 했군요. 그런데, 이러한 해석에 그대로 따라서 생각을 해보면, 뭔가 말이 되는 듯하면서도 안되는 듯하고...정확한 의미전달이 안되는 것이 사실입니다. 따라서, 제가 생각하는 바를 말씀드릴께요. 
우리는 언제나 그러하듯, 정의에서 부터 시작해 봅시다. 
Trespass to Chattel을 이제부터 TTC라고 합시다. 그래서 TTC라 함은
Trespass to Chattel is “Intentional interference with P’s exclusive possession of his chattel”
그리고 
Conversion is “exercise of dominion on control over P’s chattel”
이라고 정의합니다. 
이말이 저말같고...도대체 뭐가 차이란 말인가요? 사실 이 두가지는 거의 동일합니다. 즉, 피고가 원고의 물건에 대해 ‘의도적으로 뭔가 해꼬지를 했다/방해했다’는 점에서 동일합니다. 영어로 표현하자면, “intentionally messing somebody else chattel”이라고 말을 하죠. messing around라는 표현을 아실껍니다. 누군가를 짜증나게 만들거나, 화나게 만들거나, 아니면 기분을 잡쳐놓거나, 어쨋거나 원고가 갖고있는 동산의 사용을 방해해서 사용하지 못하게 만드는 것을 의미합니다. 
일단, “타인의 동산에 대해 의도적으로 뭔가를 방해하다”라고 할때, 뭐가 있을까요? 뭐...그냥 쭉 이야기 해봅시다. 가게에 있는 볼팬을 일부러 훔쳐가는것, 친구에게 지우게좀 빌려줘라고 속인 다음에 다 써버는것, 도서관에 있는 책을 일부러 찢어 가는 것, 자동차를 훔쳐 달아나는 것, 옆집 개를 걷어차서 다리를 절게 만드는 것, 언제나 화장실에 가면 자신이 휴지 한통을 모두 다 써버릴 것을 알면서도 친구에게 의도적으로 휴지를 빌려가서 화장실에서 다 써버리고 다 썼다고 입을 싹 씼어버리는 것, 일부러 친구의 연필을 감추고 숨겨놓는 것, 물건을 훔쳐서 다른 사람에게 팔아버리는 것, 다른 사람의 수표를 훔쳐서 수표를 발행하는 것, 수표를 훔쳐서 현금화하는 것 등등...다른 사람의 물건을 원형 그대로 돌려주지 않아서 사용할 수 없도록 하거나 또는 원고가 자신의 동산을 이용해서 뭔가 할 수 있는데 그 동산이 없어서 그 무엇인가를 할 수 없도록 했다면, 이는 모두 피고가 “의도적으로 원고의 동산에 대해 뭔가를 방해하는 것”이라 볼 수 있겠죠. 
그렇다면, 정확하게 TTC와 Conversion의 차이를 보일 수 있는 것은 무엇인가요? 주로 TTC와 Conversion의 차이는 피해의 seriousness에 있다라고 말을 합니다. 맞는 말입니다. 피고가 원고의 동산에 대해 뭔가를 Intentionally 피해를 가했는데, 그 피해의 정도가 어느 정도이냐에 따라 serious하냐 또는 serious하지 않냐가 달라집니다. 
문제는 seriousness를 구분하는 방법이 명확하지 않습니다. 말대로 case by case에 따라 다릅니다. 그래서 한마디로 ‘seriousness란 무엇을 기준으로 한다’라고 말하기는 어렵습니다. 그래서, 주로 피고가 원고의 부동산을 어느정도 통제/방해를 했냐, 피고의 마음속에 얼마나 악한 생각을 갖고 있었냐, 피고의 행위의 결과 그 피해가 얼마나 큰가, 피고의 행위의 결과 원고에게 얼마나 불편함을 줬냐 등등을 고려하여 결정할 수 있을 뿐입니다. 그런데, 한가지 확실한 것은 피고의 마음속에 악한 생각이 크면 클수록 seriousness에 가까와져서 conversion으로 볼 수 있다는 것입니다. 즉, 도둑/강도, 일부러 남의 동산에 큰 해를 입히는 것 등등의 경우는 피고의 행위가 악하므로 conversion으로 볼 가능성이 높고, 그냥 일상생활에서 발생할 수도 있지만 그 결과 원고에게 피해를 준 경우나 실수로 남의 물건을 가져가는 경우 등등에는 Trespass to chattel로 해결할 가능성이 높습니다. 
예를 들어보죠. 피고가 갑의 코트를 훔쳐간 경우와 피고가 갑의 코트를 자기 옷으로 알고 가져간 경우를 비교해 봅시다. 피고가 갑의 코트를 훔친 행위는 악한 행위이며 마음속에 악함이 있으므로 (Bad Faith) 이러한 경우에는 Conversion으로 봅니다. 하지만, 피고가 원고의 코트를 자기 옷이라 착각하고(mistake) 가져간 경우, 이때 mistake는 항변수단이 될 수 없으므로, trespass to chattel의 책임을 질 수 있습니다. 
또한 예를 들어봅시다. 도둑이 갑의 TV를 훔쳐서 을에게 판매한 경우, 을이 그 TV가 도난물품이라는 사실을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 그것을 구입한 경우, conversion으로 책임을 질 수 있으며, 반면, 을이 그 TV가 도난물품이라는 사실을 꿈에도 몰랐다라고 할 수 있을 경우에는 Trespass to chattel의 책임을 질 수 있습니다. 
정리해보자면, 
원고의 동산에 피해가 그다지 심하지 않을 경우 Trespass to Chattel로 접근하고
원고의 동산에 피해가 아주 심각할 경우 Conversion으로 접근합니다. 
그럼, Trespass to chattel일 경우의 Remedy와 Conversion으로 접근할 때 Remedy가 다르다는 것을 아실 것입니다. 그래서, default remedy는 이렇게 연결됩니다. 명심하세요. 
TTC = 그다지 심하지 않은 피해+ 원상복구시킬 수 있는 수리비용+ 원고가 소유권 유지
Conversion = 심한 피해 + Forced Sale with Fair Market Value + 피고에게 소유권 이전
책에 길게 길게 늘여놓은 설명들을 모두 따라 읽다보면, 그 자체로도 도움이 되지만, 가장 빠른 short cut은 위의 원칙을 기억해 두는 것입니다. 
여기까지가 일반원칙에 대해 가장 쉽게 빨리 이해하는 방법입니다. 그런데, 이제부터 문제가 꼬이기 시작합니다. 
어떠한 해결법이 원고에게 가장 혜택을 부여하는지 생각해 봅시다. 
피해가 심각하여 Conversion으로 해결한다 하더라도 그것이 원고에게 혜택을 부여하지 않을 수도 있습니다. 
예를 들어봅시다. 원고는 자기의 고양이를 엄청나게 아끼고 있습니다. 사실 이 고양이는 잡종이라 족보도 없고, 그냥 길거리가더라도 어디서든 쉽게 볼 수 있는 고양이일 뿐입니다. 털도 빠지고, 늙고, 볼품없는 고양이입니다. 그런데, 원고가 고양이를 아끼는 것을 알고, 피고는 일부러 원고의 고양이를 훔칩니다. 그리고 다리를 잘라낸뒤, 잘린 부분을 봉합수술을 해서, 고양이와 그 다리를 따로따로 원고에게 돌려보냅니다. 
좀 엽기적이죠. 그런데, 이게 가장 쉽게 이해하는 방법이기 때문에 이러한 예를 들었습니다. 원고의 고양이가 다리가 잘렸습니다. serious합니까? 당연히 심각하죠. 피고의 악한 마음도 심각하고, 동물의 다리를 잘라내는 행위 역시 심각합니다. 그럼, 심각하니까 conversion으로 간다라고 말을 해야하나요? 책에서 설명하듯, 심각한 피해이니까 Conversion으로 가야겠군...이라고 생각하면, 그 해결책이 원고가 만족스러워할까요? 
잠깐만...다시, 생각해봅시다. 피해가 극심하니까 conversion이고, conversion에 따른 remedy방법이 forced sale입니다. 그렇다면, 원고는 피고에게 “너! 내 고양이 다리를 잘랐으니, 네가 내 고양이의 가치를 강제로 (=forced) 나에게 지불하고 네가 갖아! (=sale)”라고 말하면 원고가 행복해하냐는 것이죠. Forced sale은 피고가 자신이 해한 원고의 동산을 무조건 사도록 만들고, 그 결과 피고가 그 동산의 소유권자가 되는 것입니다. 그런데, 원고가 그렇게 자기 고양이를 좋아하는데, 고양이를 피고에게 강매하도록 해서 그 고양이를 피고의 소유로 만들어버린다면, 이게 좀 이상한 것 아닙니까? 그렇게 원고는 자기 고양이를 좋아하면서 똥값도 안되는 돈을 받고 고양이를 피고에게 팔아버린다라면 좀 이상하잖아요? 이런 방법이 원고에게 가장 큰 혜택을 주는 것이라 보기는 어렵습니다. 
그래서, 이렇게 생각하시기 바랍니다. 
“원고에게 가장 큰 혜택을 주는 것이 무엇이냐에 따라 Conversion으로 해결해야할 것을 Trespass to Chattel로 해결할 수 있다.”
이렇게 생각하시면, 이제 쉽게 해결될 수 있는 문제들이 많습니다. 
따라서, 만약 위의 예에서, 원고가 자신의 고양이를 더이상 곁에 두고 싶지 않아한다라고 판단하면, 원고가 고양이를 갖고 있지 않는 것이 원고에게 혜택이 되는 것이죠. 그렇게 되면 원칙대로 Conversion으로 접근하고, 피고는 원고에게 그 고양이에 대한 Fair Market value를 지불하고 강제로 그 고양이를 구입하여야, 이제 소유권은 피고에게 있게 됩니다. 이것이 원고에게 가장 큰 혜택이 되는 것입니다. 
반면, 원고가 그 고양이를 계속 소유하길 원한다면 비록 현재의 상황은 Conversion상황이지만, remedy에 있어서는 Trespass to Chattel방법으로 접근할 수 있다는 겁니다. 따라서, 피고는 원고에게 그 고양이가 완치될 수 있는 치료비용등 손해배상을 모두 지불해야하고 그리고 원고는 여전히 고양이 소유권자가 됩니다. 또한 이것이 원고에게 가장 큰 혜택이 되는 것이죠. 
그럼 다시 예를 또하나 들어봅시다. 
20년전, 원고는 할아버지로부터 시계를 받았습니다. 사실 그 시계는 동네 구멍가게에서도 살 수 있는 싸구려 시계입니다. 당시에 2000원을 지불하고 원고의 할아버지가 원고에게 사준 것이죠. 하지만, 원고는 할아버지로부터 받은 그 시계를 너무나도 사랑합니다. 원고에게 이 시계는 단순한 싸구려 2000원짜리 시계가 아닌 뭔가 “sentimental value”가 있는 시계인 것이죠. 어느날, 피고가 원고의 시계를 만지다가 떨어뜨렸는데, 그 결과 시계줄이 끊어집니다. 
원고의 sentimental value에 대해 심각하게 피해를 가한 것이니 Conversion으로 가자라고 말할 수 있나요? 원고가 아무리 자신의 피해가 심각한 것이라고 주장을 한다 하더라도, 객관적으로 볼 때, 시계줄이 끊긴 정도이니 피해는 serious하다라고 말할 수는 없습니다. 따라서, Trespass to Chattel로 접근하는 것이 옳을 것입니다. 그렇게 되면, 피고는 원고에게 시계수리비용을 지불해야하고 시계를 원고에게 돌려줘야 합니다. 시계의 소유권은 원고에게 여전히 있는 것이죠. 
세번째 예를 들겠습니다. 
원고는 1950년대 BMW를 가지고 있습니다. 어쩌다보니 수집가들 사이에서는 1억에 해당하는 자동차입니다. 피고는 원고의 허락을 받고 10분만 원고의 BMW를 몰기로 합니다. 그런데, 10분을 넘어서 1시간동안 그 차를 몰고 다니다가, 약 0.1 cm정도의 스크래치를 냈습니다. 거의 눈에 보이지도 않을 정도이죠. 그리고 피고는 원고의 차를 차고에 다시 세워놓았습니다. 
이 상황은 Trespass to Chattel입니다. 0.1cm정도의 스크래치를 두고 심각한 피해라고 보기는 좀 어렵기 때문이죠. 그래서, TTC에 따라 피고는 원고에게 자동차수리비를 지불하고 원고는 자동차를 계속 보유하게 됩니다. 그런데, 원고는 이 자동차를 계속 갖고있기 보다는 1억에 피고에게 팔아버리기를 원합니다. 그래서 Conversion이라 주장하며 forced sale을 remedy로 요구합니다. 
그렇다면, 법원은 원고의 요구대로 Conversion에 해당하는 판결을 내려줘야할까요? 아마 좀 어려울 것이라고 생각됩니다. 원고가 forced sale을 요구한다 하더라도 법원은 Trespass to Chattel로 해결할 가능성이 높다고 생각됩니다. 왜냐면, 0.1cm정도의 스크래치라면 눈에 잘 띄지도 않을 뿐만 아니라, 최대 몇십만원이면 원상복구가 가능한데, 1억이나 피고에게 내놓으라고 판결을 내리는 것은 그다지 합리적인 해결방법이 아니기 때문이라고 생각됩니다. 
결국! 
실질적으로 MBE에 TTC나 Conversion에 해당하는 문제가 나올 경우, 오직! Seriousness만 중심을 두고 문제에 접근하면, 쉽게 해결하지 못할 수 있습니다. 
따라서, 먼저 seriousness를 근거로 Trespass to chattel이 좋을지 아니면 Conversion이 좋을지를 판단한 후, “무엇이 원고에게 가장 큰 혜택을 줄것인가”를 판단하여 remedy를 결정할 때 Conversion상황이라 하더라도 Trespass to Chattel에 따른 remedy로 해결할 수 있다는 것입니다. 
반면, Trespass to Chattel로 해결할 문제를 Conversion으로 해결하는 것은 오히려 원고에게 손해를 입할 수 있거나, 합리성에 문제가 발생할 수도 있으니 주의하여 판단해야 할 것입니다. 
정리해보면, 
1) 첫번째, 합리적 ‘seriousness’의 문제를 분석하여 TTC로 해결해야할지 아니면 conversion으로 해결해야할지 판단합니다. 
2) 두번째, TTC로 해결한다면 물건을 원고에게 돌려주고 복구에 필요한 비용을 원고에게 줘야하며
Conversion으로 해결한다면 물건을 피고에게 강제로 팔고, Fair Market value를 지불해야한다
라고 분석합니다. 
3) 세번째, Remedy를 한번 더 생각해 보는 것입니다. 비록 Conversion상황이지만 Trespass to Chattel로 해결하는 것이 원고에게 더 큰 혜택이라면 Trespass to Chattel의 remedy로 해결한다라고 주장할 수도 있다는 것입니다. 

Trespass to Land

Trespass to Land
먼저 Trespass to Land (TTL)을 정의해 봅시다. 다시 말씀드리지만, 정의를 정확하게 이해하지 않고 elements만 기억한다는 것은 별로 좋은 공부방법이 아닙니다. 
TTL이란, “physical entry upon P’s real property”라고 정의할 수 있습니다. 
이 정의를 잘 읽어보면, 한가지 의문이 생길 것입니다. 분명히 우리가 다루는 분야는 Intentional Torts인데, 여기엔 Intent와 관련된 표현이 없습니다. 이상하지 않습니까? 그런데, 분명히 intent라는 표현은 없으니, 이를 유념하면서 공부하시기 바랍니다. 
결론부터 말씀드리면, Intent과 관련된 표현은 의도적으로 Trespass to Land에 들어가 있지 않습니다. 그 결과 intent가 있어도 되고, 없어도 된다라는 사실에 이르게 되죠. 따라서, 이렇게 구분합시다. Entry라는 행위와 피고의 마음속에 Intent가 있을 경우, intentional entry라고 말을 하고, Intent가 없을 경우에는 Tortious Entry라고 말합시다. 
그럼 이제, 정의를 하나씩 뜯어 봅시다. 
“Physical Entry”라는 것이 뭔가요? 
여기서 말하는 피고의 행위인 Physical Entry에는 네가지가 있습니다. 직접들어가거나, 뭔가를 던지거나, 들어갔지만 나가지 않거나, 또는 뭔가 치우지 않는 행위를 모두 Physical Entry라고 합니다. go on, throw on, not leave, or not remove라고 말하도록 하죠. 
Go On & Not Leave
Go on이라는 것은 말대로, 피고의 신체가 원고의 부동산에 들어가는 것을 말하죠. 즉, 적극적인 행위인 ‘걷는 행위’ 또는 ‘발을 딛는 행위’ 등을 통해서 원고의 부동산에 들어가는 것 부터, 적극적으로 자동차를 ‘운전하는 행위’를 통해서 원고의 부동산에 들어가는 것을 말합니다. 별로 어려운 개념이 아니죠. 그런데, 위에서 말씀드렸던 것을 함께 생각하셔야 합니다. 즉, “우리는 피고의 마음상태를 고려하지 않는다”라는 점입니다. 그러므로, 원고의 허락없이, 피고가 아무런 생각도 없이 터덜터덜 원고의 부동산에 발을 내딯는 행위를 통해서 피고의 신체가 원고의 부동산에 들어가는 것이라면, 그것이 Go on이고, 그것이 physical entry가 됩니다. 
Not Leave를 함께 연결해서 생각해 보죠. 쉬운 뜻이죠? “원고가 나가라고 요구했는데 나가지 않는 것”이라고 보면 되니까요. 피고는 이미 physically 원고의 부동산에 자신의 몸을 이용해서 들어온 상태입니다. 즉, Entry가 이미 끝난 상황입니다. 그런데, 한마디로 원고가 ‘나가!’라고 요구했는데, 나가지 않으면 그 순간부터 TTL이 됩니다. 제가 쓴 글을 잘 읽어보세요. 전 분명히 ‘나가!’라고 요구했는데 나가지 않으면 ‘그 순간’부터 TTL이 된다라고 했습니다. 왜 이렇게 썼는지 이해해 봅시다. 
몇년전까지 논란이 되었던 것이 있거든요. 원고가 피고에게 나가라고 요구했을 때, 그럼 피고가 원고에게 준 피해는 어디서부터 어디까지냐는 문제입니다. 예를 들어봅시다. 
‘을’이 ‘갑’의 부동산에 들어왔습니다. 들어올때는 ‘갑’의 허락을 받고 들어왔어요. ‘갑’의 집안에서 같이 차를 마시고 이야기 하던중, ‘을’이 실수로 ‘갑’의 유리잔을 떨어뜨렸습니다. 그런데, 이번에 다른 문제로 서로 말싸움이 났습니다. 서로 화를 내면서 말싸움을 하다가, ‘갑’이 “나가!”라고 요구했습니다. 이에 ‘을’은 화가 나서 ‘갑’의 집 부엌쪽에 있는 유리창을 자신의 주먹으로 깨버렸습니다. 
‘갑’이 “나가!”라고 요구한 싯점 ’전’에 찻잔을 깼고, “나가”라고 요구한 싯점 ‘후’에 유리창을 깼습니다. 그럼, ‘갑’이 청구할 수 있는 손해배상은 찻잔과 유리창입니까 아니면 유리창만입니까? 
이에 대해서, 과거엔 찻잔과 유리창을 모두 배상해야한다라고 말했었습니다. 원고가 “나가!”라고 요구한 순간, ‘피고’가 원고의 부동산에 들어온 싯점부터 발생한 ‘모든’ 행위는 Trespass가 된다고 본거죠. 다시 말해서 “나가!”라고 원고가 말하기 이전 싯점까지도 모두 포함한다라고 보았던 것입니다. 그래서, 찻잔과 유리창을 모두 배상해야합니다. 
하지만, 지금은 바뀌었습니다. 원고가 “나가!”라고 요구한 싯점부터 미래로 효력을 발생한다는 거죠. 그래서, 위의 예에서는 ‘유리창’만 배상하면 된다는 것입니다. 
아시겠습니까? Not Leave는 원고가 ‘퇴거할 것을 요구하는 순간부터’ 피고는 반드시 그 장소를 떠나야 하고, 그렇지 않으면 “그 순간부터” TTL이 성립됩니다. 
Throw On & Not Remove
Throw on과 not remove도 한꺼번에 보죠. 
Throw On...무슨 뜻입니까? 뭔가 던진다는 것이죠? 던지는 행위에 촛점을 맞추기 이전에 “뭔가”라는 것에 먼저 촛점을 맞춰봅시다. 뭔가 던져졌고, 그것이 원고의 부동산안으로 들어왔을 경우를 Throw On이라 생각하세요. 그럼, 그 ‘뭔가’는 뭘까요? 
Throw On이라 말할 때, “뭔가”는 반드시 눈에 보이는 것이어야 합니다. 즉, 그 입자를 눈으로 볼 수 있는 정도이어야 한다는 것이죠. (지금 말씀드리는 것은 ‘원칙’입니다. 예외는 아직 말하지 않았습니다.) “뭔가” 눈에 보이는 입자이어야 한다라는 원칙 때문에, 그 뭔가는 corporeal이어야 한다라고 말을 합니다. 즉 뭔가 chunky해야한다는 것이죠. 그럼, 생각해 보죠. corporeal인 물체에 무엇이 있느냐...쉽게 생각하죠. 돌맹이, 물, 연기와 함께 날아온 검댕이, 쓰래기, 담배꽁초 등등...이런것들을 떠올릴 수 있죠? 
그래서, 남의 집에 돌맹이를 던지는 행위는 Throw On에 해당하고, TTL이 됩니다. 남의 집에 물을 뿌리는 행위 역시 Throw on에 해당하고 TTL이 됩니다. 낙엽을 태웠는데, 그 연기와 함께 검게 타버린 낙엽이 날라가서 옆집 마당에 떨어지는 것도 Throw on입니다. 남의 집에 쓰레기를 투척하는 행위도 Throw on입니다. 그리고 걸어가다가 공공지역이 아닌 개인의 부동산이 있는 곳에 담배꽁초를 버리는 행위도 Throw On입니다. 이해하시겠습니까? 
반면, Throw On의 개념에서 corporeal이 아닌 경우는 뭐가 있을까요? 빛, 소음, 불쾌한 냄새, 장작을 태워서 나오는 아주 미새한 연기, 즉, 눈에 그 입자가 보이지 않는 것이라면 이를 corporeal이라 보지 않고, corporeal이 아니므로 Throw On이라 말할 수 없고, 그래서 TTL이 될 수 없습니다. 
그렇다면, 이런 질문이 나올 것입니다. 만약, 강력한 레이저를 만들거나 초음파를 발사할 수 있는 기계로 옆집을 향해서 발사하였을 경우, 그것 때문에 원고의 집이 무너졌다면, 이때도 corporeal이 아니니까 TTL이라 말할 수 없다는 것이냐....? 아닙니다. 이때는 TTL로 봅니다. 예외적으로 인정합니다. 한편으로는 실질적인 피해가 발생했기에 인정하는 경향도 있습니다. 
왜그러냐고요? 다음을 보시죠. 
Corporeal이라는 개념은 common law에서 나온 개념이고, 이 개념은 몇백년전에 나온 개념입니다. 몇백년전에는 빛이 원자, 분자 등등으로 구성된다라고 생각하지도 않았을 때의 시절이고, 그런 시절에 나온 법은 ‘눈에 보이는 입자가 있어야 한다’라는 법을 만들어 낸 것이죠. 따라서, 현재의 과학기술을 생각해보면, 눈에 보이지 않는다 하더라도 초신식 전자현미경을 통해서 볼 수 있다면 ‘이런 것도 corporeal이 아닐까?’라는 의심을 하는 것은 당연합니다. 하지만, 우리는 지금 common law를 보고 있습니다. 몇백년된 개념을 보고 있는 것이죠. 따라서, 현재 과학으로 탄생한 레이저 빔이나 초음파등에 대한 발상은 common law상의 corporeal이라는 개념이 확립된 후에야 나온 것이니까, 예외적으로 인정하는 것 뿐입니다. 
결론적으로 Corporeal한 것을 원고의 부동산에 Throw On하였을 때 Physical Entry로 보고 TTL을 인정한다라는 것입니다. 
Throw On에 대해서 보셨으니 이제, Not Remove에 대해서 생각해 봅시다. 
Not Remove라는 뜻은 한마디로 ‘치우지 않는 것’이라 말할 수 있죠? 자! 치우지 않는 것이라는 것은 어떤 의미일까요? 이것은 원고가 ‘치워’라고 요구했는데 치우지 않은 것이죠? 또 뭐가 있을까요? 치워야 할 ‘의무’가 있는데 치우지 않은 것도 not remove죠. 
그럼, 상황을 생각해 봅시다. 원고와 피고는 1년간 피고가 보관창고를 사용할 것에 대한 계약을 체결했습니다. 1년이 지난 후에는 피고는 반드시 그 보관창고의 물건들을 모두 치워야 하는 것이죠. 그런데, 1년이 지난 싯점, 즉 356일이 지나고 366일이 되는 그 싯점에 피고는 여전히 물건을 치우지 않고 있습니다. 그럼 이 싯점부터 피고는 ‘치워야 할 의무’가 있는데 치우지 않은 것이 되는 거죠. 치우지 않는 행위 = not remove가 될 경우, 발생 싯점부터 Physical Entry가 되고 TTL이 됩니다. 
TTL에는 “Intentional”이라는 표현이 없습니다. 
TTL에서 피고의 정신상태에 대해서는 “either D intentionally entered OR the entry is not intended” 이라고 말을 합니다. 즉, Intentionally이어도 되지만 Intended entry가 아니어도 된다는 것이죠. 물론, TTL이 Intentional Entry일 경우, 즉시 TTL이 성립하고 여기서 분석이 끝난다. 더이상 분석할 필요도 없습니다. 이 말은 원고에게 damage가 발생했건 아니건 상관없이 무조건 TTL이라는 말입니다. 즉, 전혀 Damage가 없을 경우라도, 법원은 nominal damage을 인정해주죠. 
그런데, Intended Entry가 아니어도 된다? 즉, Unintentional Entry라도 TTL이 성립할 수 있다? 그렇다면, 피고의 정신상태는 사실 뭔가 행하려는 목적/욕구 그리고 자신의 행위의 결과 어떠한 일이 발생할 것이라는 것을 몰라도 된다는 뜻이죠? 그렇다면, 좀 너무한거 아닐까요? 
그래서, Unintentional Entry일 경우, 기본적으로 “No Harm, No Foul!” 이라는 원칙을 먼저 적용합니다. 아무런 피해가 없고, 피고의 머릿속에 아무 생각도 없는데, 피고에게 책임을 묻는다는 것은 좀 그렇잖아요? 
하지만!!! Unintentional라는 의미에서 오는 논리적인 분석의 결과 다음과 같이 말을 합니다.
자! 보시죠. Intent의 반대말이 Unintended라면, Unintended에 해당하는 것에는 무엇이 있는지 생각해 보시죠. Unintended라는 말은 단순히 ‘의도가 없다’라고만 생각해서는 안됩니다. 영한사전을 찾아보면 Unintentional을 “고의가 아닌, 무심코한”이라고 되어 있습니다. 그런데, 이 말은 논리적으로 볼때 오해를 불러 일으키기 좋게 표현되어 있습니다. 
즉, “의도가 있다”의 반대말, 즉, “의도가 없다”를 논리적으로 생각해 볼때, “의도만 없었을 뿐, 또 다른 무엇인가는 있을 수 있다”는 의미입니다. 그럼 Torts 전반에 걸쳐 나오는 Intentional에 해당하지않는데 책임을 묻는 경우를 생각해 보죠. 
첫번째, Recklessly
두번째, Negligently
세번째, Strict Liability
Torts교과서를 뒤져보면, Intentional, Reckless, Negligent, Strict Liability라는 표현들만 나올 뿐 그 이외의 표현은 안나옵니다. 
그럼, 다시 봅시다. Intentionally 행동했을때 책임을 묻는 경우를 제외한 나머지를 생각해 보죠. Intentionally의 반대말은 Unintentionally라고 말할 수 있지만, 그 뜻이 피고의 머릿속에 ‘아무생각도 없음’을 의미하는 것은 아닙니다. “Intentionally”라는 것을 제외한 나머지것들중 무엇이 있나 가만히 살펴보니 즉, Recklessly 또는 Negligently라는 것이 있군요. 즉, Recklessly 또는 Negligently일 경우도 Unintentionally에 해당한다라고 말할 수 있다는 것이죠. 또한, Strict Liability를 적용할 때도 intent는 전혀 필요 없습니다. 하지만, strict liability는 좀 범위가 크니까 먼저 reckless인 경우와 negligent인 경우를 먼저 봅시다. 
일단, 정리해봅시다. Entry는...
- Intentionally이어도 되고, 
- Unintentionally이어도 된다. Unintentionally라면, 최소한 Entry가 Recklessly이거나 Negligently이어야 한다.
그런데, 위에서 이런 말을 했죠. Unintended Entry이라면, “No Harm, No Foul” 
무슨 뜻인지 다시 생각해 보죠. 피해가 없으면 그것에 대해서 법적인 책임을 묻지 않겠다는 의미로 생각해 볼 수 있죠? 이 표현을 Reckless OR Negligent Entry라는 개념과 함께 생각해 보면, reckless entry또는 negligent entry이라면 No Harm, No Foul, 즉, 피해가 없다면, 법적인 책임을 묻지 않겠다는 뜻이죠. 
이제, Intent와 관련하여 총정리를 해봅시다. 
- Intentional Entry일 경우에는 피해가 발생했냐의 여부와 관계없이 법적책임을 물을 수 있다. 
- Unintentional Entry일 경우, 즉, Reckless Entry이거나 Negligent Entry이고 원고에게 “피해”가 발생하였다면 피고에게 법적인 책임을 물을 수 있다. 
그럼 이제 예를 들어봅시다. 
1) 술취한 운전자가 운전을 하고 가다가 P의 property앞에서  급정거했습니다. 그런데, 다행이 P의 부동산에 침범하지 않은 경우를 생각해 보죠. 
- Entry가 있나요? 없습니다. 따라서 여기서 분석은 끝납니다. 침범하지 않았는데 TTL을 물을 이유가 없잖아요. 
2) 위와 동일한 상황에서, 술취한 운전자가 P의 부동산에 바퀴를 살짝 거쳤습니다. 하지만, 부동산 자체에 아무런 피해가 없습니다. 그렇다면, 
- Entry는? 있습니다. 
- Intended Entry인가요? 아닙니다. 
- 그렇다면 최소한 Reckless or Negligent Entry인가요? 그렇습니다. 술먹고 운전하는 것은 최소한 Negligent가 가능하니까요. 
- 피해가 있나요? 없습니다. 
- 따라서, TTL이 아닙니다. 
3) 위와 동일한 상황에서, 만약, 술취한 운전자가 P의 mailbox를 부수었다면? 
- Intentional Entry인가요? 아닙니다.
- Unintentional Entry인가요? 예
- 그럼, Reckless 이거나 Negligent Entry인가요? 그렇습니다. 술먹고 운전하는 것은 최소한 Negligent가 가능하기 때문입니다. 
- 피해가 있나요? P의 Mailbox가 부서졌습니다. 따라서 피해가 있습니다.
- 따라서, TTL입니다.
이제, TTL과 관련하여 좀더 깊게 생각해 봅시다. 
위에서 제가 Intentional Entry와 Tortious Entry를 구분하였습니다. Torts에서 나오는 Entry는 Intentional Entry와 Tortious Entry가 있다...라고 말이죠. 그리고, Tortious Entry에 해당하는 Reckless Entry와 Negligent Entry에 대해서 설명하였습니다. 이제, 한가지 더 추가합니다. 즉, Strict Liability입니다. 
Torts에서 말하는 Trespass to Land는 
1) Intentional Entry 
2) Tortious Entry = Reckless Entry, Negligent Entry, Strict Liability와 관련된 Entry
Torts전체를 걸쳐서 생각해보면, 원고가 피고에게 책임을 물을 때, “피고는 Intentionally 무엇무엇을 했다” 혹은 “피고는 Recklessly 무엇무엇을 했다” 또는 “피고는 Negligently 무엇무엇을 했다” 라고 말을 하지만, strict liability는 법이 직접 피고의 정신상태를 따지지 않고 피해만 발생했다면 무조건 책임을 묻는 경우입니다. 
Strict Liability라면, 한참 뒤에 나와야 하는 것 아닙니까...라고 물으실 것입니다. 하지만, Torts전체를 이해하기 위해서 뒤에나올 것을 잠시 끌어오죠. 윗부분에서 strict liability를 거론하지 않은 이유는 strict liability자체만으로도 할 말이 많기 때문입니다. 차근차근 보자구요. 
후반부에 나올 Strict Liability에 따르면, 즉, 엄격하게 책임을 묻는 근거로 Product Liability, Abnormally Dangerous Activity, Wild animal를 들고 있습니다. 또 다른것이 있나요? 없습니다. 오직 이렇게 세가지만 있다라고 기억합시다. 종종 사람들이 Nuisance도 거론을 하는데, 저는 Nuisance를 Strict Liability에 포함시켜야할 이유를 잘 모르겠기에, 이에 대해서는 따로 언급하도록 하죠. 
일단, 위에서 말했던 것을 반복합니다. 
TTL이라 말할 수 있는 Entry에는 Intentional entry와 Unintentional Entry가 있다. Unintentional Entry일 경우에는 No Harm No Foul이 적용된다. Unintentional 이라 함은 Reckless OR Negligent이다. 따라서, Reckless Or Negligent일 경우에는 반드시 ‘피해가 발생해야’ 피고에게 책임을 물을 수 있다. 
위의 말에 바로 Strict Liability를 넣기만 하면 됩니다. 그래서, 
Reckless, Negligent, OR Strict Liability일 경우에는 반드시 ‘피해가 발생해야’ 피고에게 책임을 물을 수 있다.
그럼 위의 원칙에 Strict Liability가 발생하는 경우를 넣고 섞어봅시다. 
위에서 제가 strict liability가 적용되는 분야에는 Product Liability, Abnormally Dangerous Activity, Wild animal이라 말을 했습니다. 
그럼 Abnormally dangerous activity와 TTL에 대해서 생각해 봅시다. 
예를 들어보죠. 을은 탄광산업을 경영하고 있습니다. 탄광을 경영하려면 당연히 땅을 파야하고, 그러다보니 당연히 폭발물이 연관이 되죠. 그럼 폭발물은 안전한가요? 현재 판례의 경향은 폭발물은 안전하지 않은 물건으로 보고 있습니다. 즉, 어떠한 수단과 방법을 동원하여 안전하게 보관/관리를 한다 하더라도 여전히 위험한 물건이라고 봅니다. 그래서 폭발물과 관련된 활동/산업등을 Abnormally dangerous activity라고 하죠. (Ultrahazardous Activity도 같은 말입니다.) 하여간, 을이 탄광채굴작업을 위해 굴에 TNT를 설치했습니다. 그 누구도 피해가 입지 않도록 온갖 안전장치를 다하고, 모두에게 알리고, 하여간 할 수 있는 안전수단은 모두 취했습니다. 그리고 폭파작업을 진행했습니다. 그런데, 폭발과 동시에 엄지손가락만한 돌하나가 날아가서 50미터 떨어진 ‘갑’의 집으로 날아들어왔습니다. 
여기서 문제! 돌이 그냥 ‘갑’의 마당위에 떨어졌습니다. 사람들에게 ‘을’의 탄광에서 날아온 돌을 찾아봐라라고 시켜도 찾을 수 없을 정도이고, 어디를 봐도 피해의 흔적은 전무합니다. 이럴 경우, ‘을’은 책임이 있나요? 
분석해 보죠. 
- 돌이 날아들어온 것은 throw on에 해당합니다. 그렇죠? 
- 돌은 corporeal입니다. 맞죠? throw on은 corporeal이어야 한다는 법칙을 적용해야죠. 
- ‘을’의 행위는 intentional throw on입니까? 아니죠? 그럼 Intentional entry는 제외합시다. 
- 그럼 unintentional entry에 해당하나요? 그렇습니다. 
- 그럼, unintentional entry에 해당하는 세가지 entry중에 어떤 것에 해당하나요? TNT는 폭발물로 어떻게 관리해도 안전하지 못한 것이므로 abnormally dangerous activity에 해당하죠?  따라서 strict liability와 관련됩니다. 
- 그럼, 끝으로, ‘갑’은 피해를 입었나요? Unintentional Entry일 경우에는 피해가 발생해야한다는 법칙이 적용되야죠. 위의 예에서 ‘갑’의 부동산에는 아무런 피해가 없습니다. 
- 따라서, ‘을’은 ‘갑’에게 TTL에 근거한 책임이 없습니다. 
그럼 이러한 경우를 봅시다. ‘을’이 폭파작업을 했고, 그 결과 돌이 날라와서 50미터 떨어진 갑의 집 창문을 깼다면 어떻게 될까요? 
분석은 동일하게 진행됩니다. 그런데, 후반부에서 달라집니다. 즉, ‘갑’의 부동산에 피해가 있다라는 점이 달라집니다. 그래서, ‘을’은 ‘갑’에게 TTL에 근거한 책임이 부과됩니다. 
그런데!!! 여기서 한가지 주의합시다. 판례에서 나온 예외입니다. 
Torts를 배우신 분들은 기억하실 것입니다. ‘을’이 자기 부동산 내에 사용을 목적으로 많은 물을 보관(reservoir)하고 있다가 그 물이 흘러나가서 ‘갑’의 property에 damage를 줬을 경우, 법원은 피고의 행위가 reckless/negligent/strict liability에 해당하지 않는 것이라 하더라도 Trespass to Land로 보고 ‘갑’에게 승소를 선언한 판례입니다. 이 판례는 중요합니다. 제가 MBE 시험을 치룰때 나온 것이기에 아직도 기억합니다. 그냥 이 판례는 기억하세요. 
그럼, 두번째 경우를 생각해 보죠. 이번엔 Wild Animal입니다. 
사실 wild animal이라고 책에 나와있긴 하지만, 좀 헛갈립니다. 어떨때는 호랑이가 나오기도 하고, 어떨때는 외양간 소가 나오기도 하고, 또 어떨때는 집에서 기르는 개가 나오기도 합니다. wild animal 이라는 title하에 뭐 이리 서로 연관되지 않는 것들이 모두 나오는지...
그래서, 이것을 이렇게 정리해보죠. wild animal이라고 말할 때, 그냥 wild animal 이라고만 생각하지 말고 animal 전체를 생각해 봅시다. 
그리고 분석해보죠. 
첫번째, ‘그 동물이 충분히 길들일 수 있는 동물이냐’ 아니면 ‘절대, 길들여질 수 없는 동물이냐’ 
두번째, ‘그 동물은 집안에만 있는 동물이냐’ 아니면 ‘여기 저기 돌아다니는 동물이냐’
세번째, ‘그 동물의 성격을 알았거나, 알 수 있었냐’ 아니면 ‘전혀 그런지 몰랐냐’
네번째, ‘그 동물의 특성과 연관된 피해를 원고에게 입혔냐’ 아니면 ‘그 동물의 특성과 전혀 관계없는 피해를 원고에게 입혔냐’
Animal 전체에 대한 윤곽이 잡히십니까? 이 이야기는 후에 Strict Liability와 관련하여 더 자세하게 설명하겠습니다. 지금은 우리가 Trespass to Land에 대하여 이야기 하고 있는 것이니, 이것과 관련된 것만 생각해 봅시다. 
TTL과 관련된 것을 위의 네가지 중에서 하나를 찾아봐라...라고 말한다면, 사실 그다지 쉽지는 않죠. 하지만, 이해를 돕기 위해 우리는 두번째 경우만 봅시다. 즉, ‘집안에만 있는 동물인가 아니면 여기저기 돌아다니는 동물인가’를 생각해 봅시다. 이에 대해 불평하시는 분이 있을 것이라 생각합니다. ‘네가지가 모두 섞여 있는 경우도 있는데!!!’ 라고 말씀하시는 분들도 있겠죠. 하지만, 우리는 여기서 두번째만 일단 보자구요. 
두번째 경우의 동물을 roaming tendency animal이냐 아니냐라고 말합니다. Roaming Tendency Animal이라면 원래 돌아다니는 성격을 갖고 있는 동물을 말하죠. 그런데, 우리가 주목해야할 동물은 wild animal로써 roaming tendency animal 이 아니라 domesticate animal로써 여기저기 돌아다니는 동물을 생각해 봅시다. 그럼 오히려 wild animal로써 여기저기 돌아다니는 동물의 경우는 더 쉽게 생각할 수 있을테니까요. 
“Domestic Animal로써 Roaming Tendency Animal인 경우”와 TTL
예를 들어봅시다. ‘을’이 집에서 염소를 기르고 있습니다. 이 염소는 ‘을’앞에서는 정말 온순합니다. 그런데, ‘을’이 없는 동안에는 집밖으로 나가서 동네를 휘젛고 다닙니다. 어느날, 이 염소가 ‘갑’의 마당에 나타납니다. ‘갑’은 이 마을 전체에서 가장 아름다운 장미를 기르고 있는 사람으로, 이 아름다운 장미로 상까지 받았습니다. 그래서 ‘갑’은 자신의 장미를 정말 애지중지합니다. 그런데, ‘을’의 염소는 ‘갑’의 마당에 있는 장미꽃을 다 따먹어버렸습니다. 밖에서 이상한 소리가 나는 것을 들은 ‘갑’은 마당으로 나갔고, 그곳에서 ‘을’의 염소가 자신의 소중한 장미를 모두 망치고 있는 것을 봤습니다. 화가난 ‘갑’은 ‘을’에게 찾아갔고, ‘을’에게 손해배상을 요구했습니다. 
어떻게 되었을까요? 
Roaming Tendency Animal이 타인의 부동산에 들어가서, 타인의 부동산에 피해를 입혔을 때는 무조건 피고는 그 책임을 부담합니다. 
그럼 domestic animal이 아닌 wild animal이 타인의 부동산에 들어가서 부동산에 피해를 입혔다면, 뭐 달라질 게 있나요? 피고는 책임이 있죠. 집에서 기르던 호랑이가 탈출해서 옆집 마당에 오줌을 쌌고 그래서 소중하게 기르던 화초가 죽었다면, 호랑이 주인인 피고는 옆집사람에게 TTL에 근거한 피해를 보상해줘야 합니다. 
반면, domestic animal이거나 wild animal이거나 타인의 부동산에 아무런 피해를 입히지 않았다면, 피고에게는 책임이 없습니다. 
그런데, 이런 경우를 생각해 봅시다. domestic animal이거나 wild animal이 원고의 정원에 들어가서 가만히 서있는 경우는 어떻게 할까요? 나가라고 해도 나가지 않고, 그냥 꿈쩍도 안하고 있는 경우는 어떻게 해야할까요? 마찬가지입니다. 부동산에 피해가 없다면 TTL로 책임을 물을 수 없습니다. 
이제 Defected Product과 Strict Liability 그리고 TTL을 연결시켜보죠. 
Defected product, 즉, 하자가 있는 상품/물건때문에 누군가에게 피해를 입힌 경우를 다루는 것이 Product Liability입니다. 그런데, Product Liability와 연결된 것들은 단순히 Strict Liability만 있는 것이 아닙니다. Negligence Theory, Strict Liability Theory, Contract (또는 warranty) Theory, Fraud Theory등등 여러가지와 연결이 됩니다. 참고로, 절대로 Product Liability는 Strict Liability Theory만 있다라고 생각하면 안됩니다. Product Liability문제를 해결하는 것중에 하나가 Strict Liability Theory일 뿐입니다. 
여튼, 피고 ‘을’은 하자가 있는 앤진(즉, Defected Engine)이 장치된 자동차차를 판매하였습니다. 이를 구입한 ‘병’은 운전하던중, 갑자기 엔진고장으로 차를 컨트롤할 수 없는 상황이 되었습니다. ‘병’은 그 차를 세우기위해 어쩔 수 없이 원고 ‘갑’의 property에 침범하였습니다. 그래서 정원을 망쳐놓았습니다. 이럴 경우 어떻게 해결할까요? 
Strict Liability Theory로 해결해 보면, 
자동차 판매인인 ‘을’은 자신이 정말 하자가 있는 앤진이 장치된 자동차를 의도적으로 팔았냐와는 관계없이, ‘을’은 매우 위험한 상태에 있는 앤진이 장착된 자동차를 placed on defective goods into the stream of commerce라는 이유만으로 책임이 있습니다. 즉, ‘을’은 하자있는 물건을 상품의 흐름에 놓았다라는 것만으로 책임을 물을 수 있다는 것이죠. 그럼 이렇게 말하는 사람이 있을 것입니다. 
“ ‘갑’은 ‘을’과 사실상 아무런 관계가 없지않냐? ‘을’은 ‘병’에게 차를 팔았지 ‘갑’에게 차를 판것이 아니잖아” 
아시죠? Product Liability를 묻는 Strict Liability의 경우 “관계 (privity)”는 중요하지 않습니다. 하자있는 물건때문에 피해를 입은 당사자 및 제3자도 모두 피고에게 책임을 물을 수 있습니다. 따라서, 피고 ‘을’은 원고 ‘갑’에게 TTL의 책임이 있습니다. 
Negligent Theory로 해결을 해보자면, 
자동차 판매인 ‘을’은 자동차앤진을 한번이라도 더 조사해야할 의무가 있었고, 한번만이라도 주의의무를 다했었다면 앤진결함을 발견할 수 있었는데 그렇게 하지 않은 것에 대해 과실이 있으므로 자동차 판매인’을’은 과실에 근거한 TTL책임을 지게 됩니다. 
Warranty Theory, Fraud Theory 등등 여러가지 방법으로도 TTL의 책임을 물을 수 있습니다만, 여기까지만 합시다. 후에 Product Liability에 대해서 이야기 하겠습니다. 너무 범위가 넓어지면 머리만 복잡해지거든요. 
그래서, 이렇게 정리합시다. 
하자있는 상품때문에 발생한 Tortious Entry가 있을 경우, 원고에게 피해가 발생하였다면, 피고는 원고에게 Strict Liability에 근거한 TTL의 책임을 물을 수 있다
Nuisance와 TTL
그럼 한번만 더 꼬아봅시다. 피고의 미친소가 원고의 정원에 들어가서 꿈쩍도 안하고 가만히 있습니다. 그런데, 이런 일이 처음이 아닙니다. 일주일에 최소한 다섯번은 피고의 미친소가 우리를 나와서 원고의 정원에 들어가서 가만히 서있습니다. 그렇다고 원고의 정원에 뭔가 피해를 입히지도 않았습니다. 이러한 사실을 피고는 전혀 알지 못하고 있습니다. 항상 집에 돌아오면 미친소는 우리안에 조용히 앉아있었기 때문입니다. 게다가 미친소라지만 똑똑한 놈이라 오줌똥은 모두 피고의 우리에서 해결하지 원고의 정원에서 대소변을 갈겨놓지는 않고 있습니다. 하지만 이러한 피고의 미친소때문에 원고는 마당에 있는 화초에 물을 주지도 못하고, 마당에서 아이들과 놀지도 못합니다. 이러한 현상이 3달 이상 지속되었습니다. 이럴 경우는 어떻게 해결해야할까요? 
자. 소가 원고의 정원에 들어가 있습니다. 하지만, 피고는 일부러 소를 원고의 정원에 밀어 넣지 않았습니다. 또한, 피고는 자기의 미친소가 이러한 짓들을 하고 있는지 전혀 알지 못하고 있습니다. 게다가 원고의 정원에는 아무런 피해가 없습니다. 그러니, Intentional Entry에 기한 TTL에 근거할 수도 없고, 그렇다고 원고의 부동산에는 아무런 피해가 없으니 Tortious Entry에 근거하여 소송을 제기할 수도 없고. 오직 문제가 되는 것은, 원고가 자기 맘대로 자기 정원에서 누릴 수 있는 즐거움을 누릴 수 없다는 것 뿐입니다. 
곤란하죠?
해결방법이 있습니다. 먼저 이것을 기억하시기 바랍니다. 
“TTL은 언제든 Nuisance와 함께 움직일 여지가 있다.”
무슨 뜻인지 생각해 보죠. Nuisance란 무엇입니까? 한마디로 원고의 재산권행사를 ‘상당히 (substantially) 방해하였을 경우를 말합니다. 
그런데, 이것을 부동산과 연결시켜서 생각해 봅시다. 그렇게 되면, 부동산과 관련하여 Nuisance란 쉽게 말해서, 피고때문에 원고는 자신의 부동산과 관련된 재산권”행사”가 어려워진 경우라고 생각하세요. 더 쉽게 말하면, 피고때문에 원고가 자기 부동산을 맘편하게 이용하지 못하는 경우를 생각하시면 됩니다. 
그럼 TTL과 연결해보죠. TTL은 원고의 “부동산”자체와 관련된 것입니다. 그래서 원고의 “부동산”에 대한 피고의 intentional 또는 unintentional physical Entry일 경우를 TTL이라 하는 것이죠. 그래서, 원고의 부동산에 단 한번이라도 침범하면 TTL입니다. 
반면, Nuisance는 원고의 부동산과 관련된 것이 아니라, 그 부동산을 이용할 수 있는 “권리”와 관련된 것입니다. 즉, TTL은 “부동산의 실체”와 관련된 것이고 Nuisance는 부동산을 “이용할 수 있는 권리”와 관련된 것이죠. 
그런데, TTL이 단 한번 발생한 것이 아니라 여러번의 침해라면 어떻게 될까요? 여러번 반복된 침해때문에 원고가 자신의 부동산을 맘편하게 이용하지 못한다면, 우리는 ‘부동산’ 뿐만 아니라 부동산을 ‘이용할 권리’까지 침해되었다라고 말할 수 있겠죠? 
제가 위에서 이런 말을 했습니다. Intentional Entry일 경우에는 피해가 발생하지 않아도 피고는 책임이 있고 Unintentional Entry일 경우에는 피해가 발생해야 책임을 물을 수 있다라고 했습니다. 이러한 이론을 Nuisance와 연결시켜봅시다. 
피고가 의도적으로 ‘반복’해서 원고의 “부동산”에 피해를 가하였고, 그것이 Intentional Entry라면, 원고의 “부동산”뿐만아니라 부동산을 “이용할 권리”도 침해를 받을 수 있게 됩니다. 그런데, ‘반복하여’ 피해를 가하였다라는 점을 들어보면, 원고는 자기의 부동산을 “이용할 권리”를 ‘상당히’ 방해받았다라고 말할 수 있습니다. 따라서, 피고는 Intentional Entry라는 이유때문에, 원고의 부동산에 실질적인 ‘피해’발생과 관련없이 TTL의 책임을 짐과 동시에! 원고의 부동산 “이용권”에도 침해가 있으니 피고는 Nuisance의 책임도 질 수 있다는 것입니다. 
반면, 피고가 반복해서 원고의 부동산에 피해를 가하였지만, 그것이 Unintentional Entry라면 어떻게 하시렵니까? 원고의 부동산에 피해가 발생해야한다라고 했죠? 그렇다면, “부동산”에 피해가 없으니 원고는 그냥 참고 살아야한다는 뜻인가요? 
예를 들어 생각해봅시다. 피고는 자기 정원에서 10년동안 개똥을 모아놓고 있습니다. 그 냄새때문에 원고는 정원밖으로 나가지도 못합니다. 그리고 창문도 열어놓고 살지 못합니다. 이럴 경우, TTL의 책임을 물을 수 있나요? 
냄새는 corporeal이 아니죠. 즉, 눈에 보이는 것이 아닙니다. 눈에 보이지 않는 것이기 때문에 우리는 Physical Entry라고 말하기가 어렵습니다. 게다가 원고의 “부동산 자체”에는 아무런 피해도 입히지 않고 있습니다. 개똥이 원고의 부동산에 날라들어간 것도 아니고, 똥물이 흘러들어가서 원고의 화초를 다 죽여버린 것도 아니니까 말이죠. 오직 냄새만이 날 뿐입니다. 그래서, TTL로 책임을 묻기가 어렵습니다. 
하지만!!! 냄새때문에 원고가 자기 정원에서 맘대로 뭔가를 할 수 없다면, 이는 원고의 부동산 “이용권”을 ‘상당히’ 침해받은 것이라 말할 수 있습니다. 그래서, 원고는 피고에게 TTL에 근거한 소송을 제기하게 되면 이길 수 없지만, Nuisance에 근거한 소송을 제기한다면 승소할 가능성이 높습니다. 
따라서, 이렇게 생각합시다. 
TTL이 성립하였다면, Nuisance도 가능하지 않을까? 
... 라고 말이죠. 한번만이라도 더 분석해 보자는 것이죠. 이러한 주장법은 Essay에서 상당히 설득력이 있습니다. 그러니 한번만이라도 더 생각해 보시는 것은 여러모로 도움이 될 것이라 생각됩니다.