Torts에 대해 이야기 해봅시다.
먼저, 거의 모든 법은 원고와 피고가 있죠. 너무 당연한 이야기죠. 그럼, Torts에서 말하는 원고와 피고에 대해서 생각해 봅시다.
원고는 말대로 뭔가 피해를 입은 사람이죠. 그리고 피고는 원고에게 뭔가 ‘행위’를 한 사람입니다. 그럼, 이하에서 ‘피해’라는 것과 ‘행위’라는 것을 생각해 봅시다.
먼저, 원고에 대한 피해를 생각해 보죠.
피해라는 것을 한두가지로 나열할 수 있는 것이 아닙니다. 재산적인 것도 있겠고, 권리에 대한 것도 있겠고, 명예에 대한 것도 있겠고...여러가지가 있습니다만, 여기서는 두가지 개념만 확실히 생각해 봅시다. 즉, 신체에 대한 피해와 ‘정신/마음’에 대한 피해를 떠올려 봅시다.
원고의 신체에 대한 피해는 쉽게 생각할 수 있습니다. 눈에 보이니까요. 그럼 원고의 마음에 대한 피해라는게 정말 가능한가요? 가능하죠. 그게 assault나 Intentional Infliction of Emotional Distress라는게 있으니까요. 여기서 중요한 점을 생각해 보죠. 신체 자체에 대한 피해를 입었을 경우 - 예를 들어, 피를 흘린다던가 뼈가 부러졌다거나, 눈알이 빠져버렸다거나 - 하는 경우는 우리가 아주 쉽게 “아! 원고의 신체적 피해가 가해졌구나”라고 말할 수 있습니다. 따라서, 객관적으로 “합리적인 일반인이 원고의 위치에 있다면 그 누구라도 저러한 신체적 피해를 입었을 꺼야”라고 특히 강조해서 말할 필요가 별로 없습니다.
그런데, 객관적으로 “저 사람은 피해를 입었어”라고 특히 강조해서 말할 필요가 없다는 이유로 ‘주관적’으로 “나는 피해를 입었어”라고 말하는 원고를 무시해도 될까요? 예를 들어 생각해 봅시다. 갑이 작은 충격에도 몸전체에 알러지 반응을 보이는 사람이 있다라고 칩시다. 갑이 친구들이랑 놀던 중, 한 친구(을)가 “야! 딱밤이나 한대 먹어라”라면서 딱밤을 때리려고 했습니다. 친구들 사이에서 장난으로 그런 짓을 하는 것이 별일이 아닐 수 있습니다. 그런데, 갑은 기겁을 하고 몸을 피하면서 때리지 말라고 말했습니다. 그런데도 을은 갑을 향해 딱밤을 날리다가 귓볼 끝을 살짝 스쳤습니다. 객관적으로 볼 때, 우리가 “원고, 갑은 신체에 피해를 입었어”라고 말할 수 있는 상황인가요? 말대로 슬쩍 스치기만한 손가락일 뿐인데? 아니죠. 객관적으로 피해를 입었다라고 말하기엔 좀 무리가 있죠. 그런데, 갑의 귓볼끝이 퉁퉁 부어오르다가 결국에 기도가 막혀서 실신해버렸다면, 이야기가 달라지죠. 객관적으로 보면, 전혀 신체적 피해라고 말할 수 없는 상황인데, 주관적으로는 피해를 입은 것이니까요.
따라서, 원고 “신체 자체”에 대한 피해일 경우, 우리는 “주관적인 판단(subjective)만 한다”라는 기준을 정하고 있습니다.
참고로, 객관적인 판단이라 말할 경우엔 “그 위치에 놓인 그 누구라도 일정한 판단을 할 것이다”라는 의미이고, 주관적인 판단이라 말할 때는 “피해를 당한 그 사람은 피고의 행위를 허락하지 않았다” 또는 “피해를 당한 그 사람은 직접적으로 그러그러하게 경험했다” 라고 생각해 주시기 바랍니다.
주관적인 판단만을 한다라는 점에서 다음의 이야기로 진행됩니다. 원고의 신체자체에 대한 것이고 주관적인 판단만을 한다면, ‘주관적’이라는 의미에서 원고자신이 자신에게 가해지는 충격을 “느껴야”합니다. 왜 그런지 생각해 보죠. 법에서 말하는 원고의 신체라함은 단지 원고의 몸뚱이만을 말하는 것이 아닙니다. 원고의 신체와 연결된 모든 것을 말하죠. 그럼, 원고가 딛고 있는 땅은 신체에 연장선상에 있나요? 원고가 맨발로 흙을 딛고 서있는데, 그 흙을 때렸습니다. 생각해 보세요. 옷을 입고 있다면, 그 옷은 신체와 연결된 것이고, 원고가 개를 끌고 산책을 하러다닐 때, 원고의 손에 쥐어진 줄을 친 경우, 원고의 손에 쥐어진 줄은 원고의 신체의 연장선상에 있는 것이죠. 다시, 그렇다면, 땅도 원고의 신체의 연장선상에 있다라고 말할 수 있겠습니까?
연장선상에 있냐 아니냐를 구분하는 기준은 “원고가 자신의 신체에 가해진 충격을 어느정도라도 느꼈냐”에 따라 달라집니다. 따라서, 예를 들어, 결혼식장에 등장한 2미터짜리 긴 드레스를 입은 여자의 치마를 의도적으로 밟았을 경우, 이를 여자가 “느꼈을 경우,” 이 여자는 피해를 입었다라고 말할 수 있습니다.
그럼 이제 원고의 “마음”에 피해가 가해진 경우를 생각해 봅시다. 원고의 마음에 피해가 가해진 경우, 그냥 일반인들이 이런 말을 하죠. “정신적 손해배상을 ~~ 어쩌구 저쩌구...” 자신이 청구할 수 있는 손해에 대해서 아주 잘알고 있는 것 처럼 보입니다. 하지만, 일반인들은 말대로 일반인들일 뿐입니다. 정확히 어떠한 기준으로 정신적 손해배상을 청구해야하는지는 모른다는 거죠.
그렇다면, Lawyer’s Land에 살고 있는 이상한 나라의 사람들인 판사/변호사/검사들은 ‘정신적, 마음적’ 피해를 어떻게 봐야할지 생각해 봅시다. 위에서 신체에 가해진 충격은 1) 주관적으로 판단한다; 주관적인 판단을 하는 것이니 당연히 2) 원고는 자신에게 가해진 충격을 느껴야 한다라고 말했습니다. 그런데, ‘정신 또는 마음’이라하는게 눈에 보이는 것이냐 말이죠. 눈에 보이지도 않는 것이니 판사나 배심원이 원고를 보면서, ‘원고는 정신적 충격을 받았어’라고 쉽게 말할 수도 없겠죠. 또한, 원고가 ‘난 이만큼의 정신적 충격을 받았어’라고 말을 한다고 해도, 그 말을 판사나 배심원이 얼마나 설득력있게 들어줄 것이냐의 문제가 있습니다.
그래서, 원고의 ‘정신 또는 마음’에 가해진 피해에 대해서, 우리는 “주관적 + 객관적” 판단을 합니다. 원고자신이 주관적으로 “난 이러이러한 정신적 피해를 느꼈고, 이러한 충격을 나에게 가하도록 허용하지 않았어”라고 말할 수 있어야 할 뿐만 아니라, 원고의 충격은 다른 사람들의 눈에 객관적으로 볼 때, “저 원고의 위치에 놓여있는 합리적인 사람이라면, 그 누구라도 동일한 충격을 받았을 꺼야” 또는 “내가 저 입장이라도 충분히 저 정도의 정신적/마음적인 충격을 받았을꺼야”라고 말 할 수 있어야 합니다.
위에서 말한 두가지 경우, 즉, ‘신체적 충격’ 또는 ‘정신적/마음적’ 충격이 발생한 경우일 경우, 우리는 원고가 충격을 받았다라고 말할 수 있죠.
일단은 “신체적 충격”과 “정신적/마음적” 충격에 대한 판단기준을 먼저 확실히 이해하시기 바랍니다. 신체적 충격은 원고 주관적으로 판단하고, 정신적/마음적 충격은 주관적+객관적으로 판단한다라는 이 짧은 원칙이 반복해서 등장할 것입니다. 그러므로 이해해 두시길 바랍니다.
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