Affirmative Defense of Negligence

Affirmative Defense of Negligence

1) Contributory Negligence:

• D의 항변 – a complete defense by D. 1%의 원고잘못이 있어도 원고는 아무것도 못받는다. 
• D의 contributory negligence에 대한 P의 rebuttal: ‘last clear chance doctrine’ = 원래 contributory negligence의 항변이 인정되면 P는 아무것도 받을 것이 없게 되지만, 마지막으로 P가 last clear chance 라는 항변을 하고 그것이 인정되면 contributory negligence항변을 다시 누르게 되어 결국 원고는 보상을 받을 수 있는 길이 열리게 된다. 

2) Comparative Negligence: 

• 원고의 과실행위가 D가 P에게 가한 피해에 기여했을 경우, 원고의 과실행위만큼을 감경하게 된다. 1%의 원고의 잘못이 있다면, 원고는 총damage의 99%만큼 받게 된다. 
• Pure comparative negligence defense: 어쨋거나 원고는 돈을 받게 된다. 
• Modified comparative negligence defense: 51%의 원고의 잘못이 있다면 아무것도 못받는다. 
• 주의: strict liability에서는 comparative fault라고 한다. 

3) Assumption of Risk 

• 이것은 now actually folded into comparative negligence analysis. 
• Hard to make a defense in these days – 요즘 세상에 true assumption of the risk를 찾기가 어렵다는게 요즘 추세다: Comparative negligence가 그 자리를 거의 차지했다. 
• P is a sovereign individual who made his informed choice. (vs. Negligence is like D did stupid things)
• 효과: total bar to recovery ! 
• 참고: 요즘 이 분야는 아직도 모호하기 때문에 이를 명확하게 말하기가 어렵다. 아주 한정된 상황에서만 이용되기만 하지만( express informed consent – 이것도 unconscionable이라고 주장할 수 있다) 그 조차도 뭐라 말하기가 어렵다. 즉, 정말 assumption of risk라는 항변을 할 수 있다라고 법원 조차도 말하기가 어렵기 때문에, 이 주장이 그다지 쓸모있는 것은 아니란 것이다. 그러나 만약 인정된다면 total bar to recovery가 된다. (comparative negligence가 그래서 오히려 괜찮은 항변방법이 될 수 있다) assumption of the risk는 지나치게 이론적인 측면이 강한면이라 에세이시험에서 이를 주장하는것이 좀 효과적이지 못할 수 있다는 것이야.