Causation & Cause In Fact

Causation

앞에서 우리는 Duty그리고 Breach of Duty에 대해서 보았습니다. 그럼, 그 순서에 따라 Causation에 대해서 생각해 봅시다. 

Causation이 오직 negligence에만 적용되는 것은 아닙니다. Intentional Torts에도 나옵니다. 형법에도 등장하고요, 여기 저기 어디서든 등장합니다. 이러한 causation이 그럼 왜 중요하냐... 어느 정도 법을 공부하신 분들이라면 아실 것입니다. 상식적인 수준에서 보았을 때, 현재 나의 행위가 정말 원고의 피해를 유발시킨 원인이 되었는지 반드시 따져본 뒤에야 나에게 책임이 있다라고 원고가 주장할테니까요. 그런데, 법적으로 더 깊게 생각해 보면, 단순한 원인과 결과의 관계뿐만 아니라, 원인의 시작이 어디서 부터인지, 발생된 결과는 어디까지인지를 명확히 해야 피고에게 부당한 피해보상을 요구하지 않을 수 있습니다. 심지어, 그 원인의 범위를 정확히 하지 않으면, 인류가 직립보행을 시작했을 때부터 찾을 수도 있고, 그 결과를 3~4대 후손에게까지 찾을 수도 있을테니까요. 

우리가 불법행위중, negligence를 생각할 때, causation이라 함은, 두가지, 즉, factual cause와 legal cause를 모두 생각해야합니다. 그럼 먼저 Factual Cause에 대해서 생각해 보겠습니다. 

Factual cause: but for test, substantial factor test

일단, 시작하기 전에 Essay에서는 이렇게 표현하는 것이 좋다라는 것을 적어보겠습니다. 

“Since D acted carelessly (또는 D failed to act), 피고 is clearly the cause of fact of 원고의 피해, because 원고의 피해 would not have occurred had 피고 not acted carelessly (또는 D failed to act). Also, 피고 is clearly the proximate cause of the injuries, since it was foreseeable that D’s careless act (또는 D’s failure to act) in this situation might cause to a person like 원고, and there were no intervening factors.” 

위의 표현은 factual cause와 proximate cause 두가지를 모두 적은 것입니다. 즉, 피고의 행위가 직접적으로 원인이 되고, 법률적으로도 원인이 된다라고 판단하였을 때는 위와같은 방식으로 기제하시면 됩니다. 

그럼, Cause In Fact에 대해서 하나씩 보시죠. 

그런데, 도대체 왜 But for라는 것을 적용하고, Substantial Factor라는 것을 하는지 도대체가 뭔가 모르게 구린 것이 있습니다. 한번 생각해 보죠. 

But for라는 Test는 한가지 원인이 한가지 injury를 낳았을 때 적용하고, Substantial Factor Test는 구분할 수 없는 두가지 이상의 원인이 동시에 발생해서 한가지 Injury를 낳았을 때 적용한다..라는 것은 기본적인 개념입니다. 그런데, 그래도 뭔가 찜찜합니다. 한마디로, ‘그래서 뭐..’라는 점이죠. 

이렇게 생각해 보시죠. 

But for test를 이렇게 생각해 봅시다. 예를 들어, 빈상자가 있습니다. 갑이 흰공 하나를 들어서 빈상자에 넣었습니다. 그럼, 상자안에 하얀공이 하나가 있죠. 상자안에 공이 없다면, 그것은 공을 넣지 않았기 때문입니다. 따라서, 상자에 하얀 공 하나가 있기 위한 필수적인 것은 누군가가 하얀 공을 하나 넣는 것입니다. 즉, 갑이 하얀공을 하나 넣은 것이 원인이 되어서 상자안에 하얀공이 하나 있게 되는 것이죠. 이 개념이 But for Test의 개념에 적용되는 것입니다. 

반면, Substantial Factor Test를 생각해 봅시다. 갑과 을이 각각 눈을 가리고 검은공과 흰공을 하나씩 집었습니다. 둘은 공을 집었다는 것은 알고 있지만, 자신이 흰공을 집었는지 검은 공을 집었는지는 모릅니다. 그리고 갑과 을은 동시에 그 공들을 상자에 넣었습니다. 상자 안에는 공이 두게가 있죠. 그런데, 문제는 누가 어떤 공을 넣었는지 모른다는 것입니다. 하지만, 확실한 것은 둘이 공을 집어넣었다는 것이죠. 그래서, 갑과 을이 공을 집어서 넣은 행위는 상자안에 두개의 공이 존재하게 만든 충분한 factor라는 것입니다. 누가 뭘 집었는지는 중요하지 않습니다. 알수도 없구요. 그래서, 각각의 factor는 상자안에 두개의 공이 있게한 ‘충분한 것’ 즉 ‘실질적인 것’에 해당하는 것입니다. 이러한 판단법이 substantial factor test입니다.

- Bur for test – the D’s liability forming conduct is ‘necessary’ for P’s injury

피고의 단 한개의 행위가 원고의 단 한개의 피해와 직접관계가 있는 경우는 상대적으로 쉽습니다. 즉, “피고의 그 행위가 없었다면, 원고에게 그러한 피해가 발생하지 않았을 것이다”라고 주장하면 되니까요. 이러한 Test를 But for Test라고 합니다. 

항상 이런 식으로 표현하죠. 

“P’s injury would not have occurred had D not failed to act/acted carelessly” 

즉, 예를 들어 의사가 경고를 했었다면 임산부는 그 약을 먹지 않았을 것이고 유산이 되지 않았을 것이다. 의사가 경고를 하지 않은 것은 임산부의 유산이라는 결과에 이르게 한 필수적인 원인인 것이다..라는 방법으로 인과관계를 증명하는 것입니다. 

그런데, 위에서 말한 But for라는 방법이 가장 많이 쓰이긴 하지만, 반드시 이것이 인과관계를 증명하는 만병통치약은 아닙니다. 때로는 but for test로 해결하려해도 할 수 없는 경우가 있습니다. 그래서 But for test로는 fail했다 하더라도 분명히 누군가가 그 상해를 일으킨게 분명하다라는 것을 증명해 줄 수 있는 또 다른 test가 필요합니다. 이때 적용될 수 있는 경우가 substantial factor test다. 

- Substantial Factor Test: 

정의: two or more independent causes combine in some way to bring about P’s injury; but where each of those independent causes would have been “sufficient” on its own to bring about P’s injury, then each of these causes is a factual cause of P’s injury under the substantial factor test. 

왜 이러한 Test를 해야할지 그 이유를 생각해 보죠. 

XYZ는 모두 동일한 총 글록을 가지고 있습니다. 총 제작회사에서 실험을 해 본 결과, 글록 2발의 총알을 맞아야 사망한다라는 것이 밝혀졌습니다. 또한, 모든 글록총은 동일한 표식을 총알에 남기고 있다라는 것도 밝혀졌습니다. 

어느날, XYZ가 P를 향해서 동시에 글록을 들어서 동시에 총을 발사했습니다. 그리고 P는 사망했습니다. P의 몸을 살펴보니 단2발의 총알이 박혀 있었습니다. 즉, 세명의 행위가 동시에 발생했고, 한개의 결과, P의 사망이라는 것을 낳았습니다. 

그럼, X는 책임이 있나요? X가 쏜 총알이 사실 P에 도달하지 않고 다른 곳으로 날아갔을 수도 있습니다. 따라서, YZ가 총을 쏜 것이 명중했다면, X가 쏜 총은 P의 사망에 필수불가결한 것이다라고 말하기 어렵습니다. 그럼 X가 쏜 총이 P의 사망에 이른 실질적인 원인이라고 말할 수 있을까요? 아닙니다. 왜요? P가 사망하려면 두발의 총알을 맞아야 하는데, X가 쏜 총알 한발이 정말 P를 사망에 이르게한 충분한 것인지 증명하기가 어렵기 때문입니다. 그럼 X를 그냥 풀어줘야할까요? 그것도 좀 어렵습니다. 왜냐하면, 어쨋거나 XYZ가 모두 총을 P를 향해 발사했다라고 알고 있기 때문입니다. 

이러한 경우를 정리해서 살펴보면, ‘동시에’ XYZ는 총을 발사했다라는 원인이 있고, XYZ중 ‘누구것인지 구분이 불가능하고’ 그리고 P의 사망이라는 ‘단 한개의 결과’가 발생했습니다. 

이때, Substantial Factor Test를 적용합니다. Substantial factor test라는 것은 논리적이긴 하지만 뭔가 광범위한 해석을 합니다. 그래서, P의 몸에 박힌 총알이 누구것인지는 구분하지 않고, 단지, XYZ의 각각의 총알은 P를 사망에 이르게 한 충분한 요소가 된다라고 보는 것입니다. 즉, 각각의 행위는 한가지 결과의 실질적인 것(substantial)으로 보는 것이죠. 이것이 바로 substantial factor test의 기본적인 생각입니다. 

그럼, 위의 테스트를 언제나 이용할 수 있다는 뜻인가요? 즉, 동시에 발생만 했다면 substantial factor test를 적용할 수 있다는 말이 되나요? 아닙니다.

substantial factor test를 사용해야할 것처럼 보이지만 이용할 수 없는 경우는 “동시에 발생했지만 구분이 가능한 경우”입니다. 이것을 생각해 보죠.

예컨대, A, B, P세명이 사냥을 나갔고, A, B두명이 한사람(P)을 새인줄 알고 쐈는데, 그중 한발이 P원고의 눈에 맞았습니다. 이 사건에서, 사실 법원은 그냥 joint venture로 보고 각각에게 joint and several liability를 물을 수도 있었습니다. 그런데, 법원은 각각의 피고 A, B에게 그 총알이 자신의 것이 아님을 증명해야한다고 배심원들에게 instruction을 주면서, 입증책임을 원고P가 아닌 피고A, B가 각각 부담한다고 하였습니다. 

그럼 왜 substantial factor test를 적용하지 않았을까요? substantial factor test는 두가지 원인이 동시에 발생해서 한가지 피해를 낳는 것입니다. 그런데, 위의 사건에서는 두가지 원인이 될 수 있었는데, 총알은 단 한발만 발견되었습니다. 사람이 죽은 것도 아닙니다. 단 한발의 총알이 P의 눈에서 발견된 것입니다. 그럼 이 한발은 누구의 것인가요? 모르긴 해도 구분할 수는 있습니다. 어떻게든 증명할 수 있는 방법이 있는 것이죠. 이렇게 구분이 가능할 경우에는 Substantial Factor Test를 적용하지 않습니다. 

좀더 깊게 Cause In Fact와 관련하여 예를 들어봅시다. 

- 두개이상의 원인이 동시발생하여 한개의 결과를 낳은 경우 = Substantial Factor Test

갑과 을이 술집주인입니다. 사건 당시 둘은 모두 술집에 있었습니다. 병이 X를 차로 치어버린 사고가 발생했는데, 문제는 갑과 을 모두, 병이 술에 취해서 비틀거릴때까지 말리지 않고 술을 제공했다는 것입니다. 이럴 때, 갑의 careless act와 을의 careless act는 모두 X가 입은 피해의 원인이 됩니다. 누구의 careless act인지 구분이 가능한가요? 둘다 잘못했으니 누가 얼마만큼이라고 구분하기가 어렵습니다. 이럴 때, but for를 사용하는 것이 아니라 substantial factor test를 이용하는 것이죠. 그래서 갑의 행위와 을의 행위, 각각은 X가 입은 피해에 대해서 ‘필수적인’것은 아니지만, ‘실질적인’원인이 됩니다. 

- 두개이상의 원인이 ‘순차적’(=구분가능하게)으로 발생한 경우 = But For Test

각각의 피고가 순차적으로 잘못을 하여서 피해가 발생한 경우는, 다시, 단 한개의 Injury가 발생한 경우와 2개 이상의 Injury가 발생한 경우로 생각해 볼 수 있습니다. 

1개의 Injury가 발생한 경우

예를 들어, 갑의 운전부주의가 원인이 되어 보도로 차를 달렸습니다. 이를 피하기 위해 X는 몸을 틀었는데, 이때 술취한 오토바이 운전자 을이 병을 치어버렸고, 을은 사망했습니다. 이렇게 될 경우, 갑과 을의 행위는 각각 구분이 가능합니다. 갑은 운전부주의 그리고 을은 음주운전...따라서 But For Test를 적용합니다. 그래서, 갑의 행위는 X가 사망하게 된 필수적인 행위가 되고, 을의 행위는 X사망하게 되는 필수적인 행위가 됩니다. 그래서 갑과 을의 행위는 각각 X의 사망에 대한 필수적인 행위가 되는 것이죠. 

2개 이상의 Injury가 발생한 경우

그런데, 2개 이상의 Injury가 발생하였다면 어떻게 해야할까요? 예를 들어, 갑이 차를 몰고가다 운전부주위로 병을 치었습니다. 병은 왼쪽 팔목이 부러져서 길에 쓰러져 있습니다. 그런데, 을은 만취한 상태로 과속으로 차를 몰고 가다가 길에 누워있는 병을 보지 못했습니다. 그래서 을은 병의 두다리를 자동차바퀴로 깔아뭉게고 지나갔습니다. 결과적으로 병은 왼쪽 팔목이 부려졌고, 두다리가 부러졌습니다. 이때 다음과 같은 법칙을 적용합니다. 

- 첫번째 Impact는 후의 사고에 대해서도 책임을 집니다. 

- 두번째 Impact부터는 자기가 저지른 사고에 대해서만 책임을 집니다. 


그래서, 갑은 병의 손목과 다리에 대해서 책임이 있고, 을은 갑의 다리에 대해서 책임이 있습니다. 

그럼, 이런 불만이 나오겠죠. 왜 첫번째 사고를 발생한 사람이 이후의 사고에 대해서도 책임을 지느냐...


음...

이전에 이런 말을 한적 있습니다. 몸에 피해를 입은 경우와 마음에 피해를 입은 경우를 구별했죠. 그리고 “몸에 피해를 입은 경우는 주관적으로 판단하고 마음에 피해를 입은 경우에는 주관적+객관적으로 판단한다”라고 말을 했습니다. 


그러면서, 몸에 피해를 입은 경우 Eggshell Skull Plaintiff에 대한 이야기를 했습니다. 손톱으로 원고를 할퀴었는데, 알고보니 원고가 혈우병이 있었고 결국엔 출혈로 사망에 이른 경우, 피고는 원고의 사망에 대해서 책임이 있다...라는 식의 이야기도 했습니다. 


마찬가지 입니다. 첫번째 피해를 입힌 사람은 비록 손목에만 상처를 입혔다 하더라도 그 후에 발생할 수 있는 결과의 원인을 제공한 사람입니다. 따라서, 첫번째 impact를 가져온 사람은 그 이후에 발생할 수 있는 모든 피해에 대해서 책임이 있습니다. 그리고 두번째 Impact를 가져온 사람은 단지 그 피해를 범한 사람일 뿐입니다. 그래서, 위의 경우 갑은 손목과 다리에 대해 책임이 있지만, 을은 다리에 대해서만 책임을 지는 것입니다. 

- Market share liability: 

cause in fact를 이야기할 때, 좀 특이한 케이스가 있습니다. 

1950년대에 할머니가 어떤 약을 먹었고, 후에 아이가 태어났고, 그 아이가 자라서 1985년에 아이를 낳는데, 그 아이가 기형이었습다. 이때, 그 할머니가 먹었던 약이 도대체 누가 제조한 약인지 알수가 없었습니다. 어떻게 해결할 것인가 법원은 고민을 했죠. 그래서, 그 약을 제공하는 10개의 회사가 있다고 보고, 그 회사들이 각각 10%의 market share를 갖고 있다고 볼 때, 각각의 회사에게 10%만큼의 portion responsibility를 묻는 것으로 해결했습니다. 

위의 사건은 주로 class action일 경우에 적용합니다. 

정리해봅시다. 

사실, cause in fact는 쉬운 개념이 아닙니다. 따라서 MBE에 종종 등장하는 문제입니다. 그럼 위의 설명을 바탕으로 생각해 보시죠. 언제 But For Test를 써야할지, 언제 Substantial Factor Test를 사용해야할지, 언제 입증책임이 뒤바뀌는지, 언제 Market Share Liability를 사용해야할지. 

기본적으로 But For Test를 쓰는 경우가 더 많습니다. 원인이 하나가 되었건 두게가 되었건, 일단 But For Test가 적용되는 것이 우선입니다. 하지만, 단 한가지 경우에서 우리는 Substantial Factor Test를 적용합니다. 그래서, 이렇게 정리합시다. 

- 기본적으로 But For Test를 적용하는 경우가 훨씬 더 많다. 

- Substantial Factor Test가 적용되는 ‘유일한’ 경우는 “구분불가능한 두개 이상의 원인”이 ‘동시’에 발생해서 ‘한개’의 피해가 발생했을 때다. 

- 구분이 가능한 경우, 피해가 한개이건 두개이건 관계없이 각각의 원인에 대해 But For Test를 적용한다. 

- 구분이 가능한 경우, 순차적으로 첫번째 사고를 발생하였고, 두번째 이상의 사고가 발생한 경우, 첫번째 사고발생자는 두번째 이상의 사고발생으로 악화된 원고의 피해에 대해서 모두 책임이 있지만, 두번째 이후의 사고발생자는 각각 자신이 행한 것 만큼의 책임이 있다. 

- 구분이 가능하고, 단 한가지의 피해가 발생했는데, 누가 정말 원인인지 모를 경우, 원고가 아니라, 피고 각각은 자신의 행위가 원인이 되지 않았음을 증명해야한다. 

- Class Action의 경우, 한가지 피해에 대해 여러 회사의 과실행위가 원인이 되었다면, 각각의 회사는 자신들의 market share만큼 책임이 있다.