Impeachment, bolstering, rehabilitation Part I.

Impeachment가 무엇인지 이전 시간에 잠시 언급한바 있습니다. Impeachment라는 한 section을 논하고자 하면, 사실 impeachment만을 말할 수는 없습니다. 여러가지 evidence rule이 서로 섞여있습니다. 따라서, Impeachment라는 그림을 그리기 위해서는 여러가지 룰들을 하나씩 분석하면서 전체적인 윤곽을 그려야 합니다. 

시작해봅시다. 

1. The Impeachment와 관련된 법칙들

일반적으로 impeachment는 cross-exam을 통해서 이루지거나 extrinsic evidence를 통해서 이루어집니다. 

아시겠지만, Cross-Examination은 Direct Examination바로 다음에 상대측이 하는 증인심문이죠. 순서대로 보면, 자기 증인을 상대로 direct-exam을 하고, 다음 상대측이 cross-exam을 하고, 또다시 자기 증인을 상대로 redirect-exam을 하고...이런 식으로 계속 진행됩니다. 

그래서, 주로 cross-exam때 상대방에 의해서 증인의 신뢰성을 공격하는 것이 Impeachment죠. 

Extrinsic Evidence라는 것에 대해서는 예전에도 한번 말씀드린적 있습니다. Extrinsic evidence라고 하는 것은 현재 대상이 되고 있는 증인을 상대로 cross-examination을 하는 것 이외의 방법으로 증인을 심문하는 것들을 모두 포함한다고 말했습니다. 

예를 들어, 

일방(갑)이 증인을 불러옵니다. 그리고 direct-exam을 하죠.

그리고 상대방(을)이 cross-exam을 해야하는데, cross-exam을 하지 않습니다. 대신, 을은 문서를 제출하면서, 

“이 문서가 갑의 증인의 증언이 거짓이라는 증거입니다”라고 하거나 

을이 다른 증인을 불러서 “조금 전까지 이곳에서 떠들었던 갑의 증인은 거짓말장이다"라는 것을 증명하는 것이 모두 extrinsic evidence입니다. 

쉽게 말해서 상황을 볼 때, 당사자 일방이 타방의 증인을 상대로 cross-examination이외의 방법으로 심문하는 모습이 나오면 그것은 모두 extrinsic evidence에 해당한다라고 이해하면 쉽습니다. 

그런데, 

이 section에서 제가 중점적으로 설명해야하는 것은 extrinsic evidence의 문제가 아니라, cross-examination에 대한 것이었습니다. extrinsic evidence와 관련된 문제는 조만간 다시 설명하겠습니다. cross-exam에 대해서 먼저 보시죠.  

(1) Cross-Examination 

1) cross-examination as an absolute right

cross-examination은 각각의 당사자들에게 주어진 "절대적인(Absolute right) 권리입니다. 다시말해서, 상대측 증인이 나를 상대로 또는 나에게 적대관계를 갖고서 증언을 하게 되면, 나는 반드시 그 증인을 상대로 심문을 할 권리를 갖게된다는 말입니다. 

그래서 "You have an Absolute Right to cross-examine any witness who testifies against you"라는 룰이 있습니다.

그럼, 권리가 주어졌으니 반드시 cross-exam을 하라는 말인가요? 그건 아닙니다. absolute "right"이라는 말을 통해서 볼 때, 이것은 상대측에게 cross-exam을 할 권리가 주어지는 것이지, 그 권리를 반드시 행사하라는 의미는 아닙니다. 자기가 그 권리를 포기한다면 그건 어쩔 수 없죠. 

하지만, 이러한 권리에 대해서, 법은 상대 당사자에게 ‘some’ opportunity of cross-examination을 부여할 것을 명하고 있고, 이 기회를 이용하건 이용하지 않건, 이것은 당사자의 자유입니다. 

이러한 권리가 부여된 이유로 다음과 같은 예가 가능합니다. 

예컨대, 

갑이 불러온 증인X가 증언을 했습니다. 이제 을에게 cross-exam을 할 권리가 있으므로, 을측 변호사는 앞으로 걸어나갔습니다. 그런데, 증인X에게 을의 변호사가 질문을 하기도 전에 갑자기 심장발작을 일으켜서 그 자리에서 사망했습니다. 

증인X의 사망으로 을에겐 cross-exam을 할 기회가 없어졌습니다. 

이럴 경우, 을은 X를 상대로 cross-exam을 하지 못했음을 이유로, X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"을 할 수 있습니다. 

또 다른 예를 들어보죠. 

증인 X가 증언을 한 후, 을측이 나와서 cross-examination을 시작했습니다. 그런데, X는 을의 질문에 답을 하지는 않고, 헌법상 5th Amendment Privilege를 주장했습니다. 

이 상황도 마찬가지로 을은 cross-exam을 할 수 없었다는 말이 되죠. 따라서, 을은 Cross-exam의 기회를 갖지 못했으므로 X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"로 대응할 수 있습니다. 

반면, 갑측의 증인 X에 대한 direct exam이 끝난 이후, 을측이 나와서 머뭇거리다가 cross-exam을 안했습니다. 후에 증인X의 증언이 결정적인 증거가 되어 을이 패소했습니다. 이에 을측이 cross-exam을 하지 않았다는 이유로 항소합니다. 

항소심법원에서는 이러한 상황에서 을의 주장을 인정하지 않을 것입니다. 

왜요? 을에게는 cross-exam을 할 기회가 주어졌지만 이용하지 않았습니다. 즉, 권리를 포기한 것이죠. 법학개론 첫시간에 배우는 것 있죠? "권리위에 잠자는 자는 보호하지 않는다"라는 norm말입니다. 따라서 을의 주장은 무시될 것입니다. 

2) Limited to the scope of the direct examination

그런데 말입니다....

cross-exam이 권리라고 해서, cross-exam을 할 때, 아무런 이야기나 막 물어봐도 된다는 말은 아닙니다. 즉, direct-exam때, 증인 갑에게 X라는 사람에 대해서 질문하고 그에 대한 답변을 들은 후, 상대측이 cross-exam으로 증인 갑에게 뜬굼없이 그리고 전혀 연관성이 없는 내용을 질문을 할수는 없습니다.

cross-exam을 통해서 증인을 상대로 질문을 하려면, direct-exam에서 나온 이야기 또는 그 이야기와 연관된 것들에 대해서만 cross-exam이 가능할 뿐, 아무런 관련도 없는 밑도 끝도 없는 질문은 불가능합니다.  

그래서, 법에 의하면, cross-exam을 할 때, 질문할 수 있는 내용은 direct examination에서 다루었던 내용 또는 그와 연관된 내용으로 한정됩니다. 

이러한 한계가 모호하다고요? 

그럼 다음 이야기를 보시면 확실히 어느 부분에 대해서는 cross-exam을 할 수 없는지 알 수 있을 것입니다. 바로 collateral matter rule/doctrine입니다. 

3) Collateral Matters Rule/Doctrine (CMR)

Collateral Mater Rule/Doctrine이 등장한 이유는 뭘까요?

가장 큰 이유는 이것입니다. 

증인이 증언석에 하는 말중에서 핵심은 놔두고, 꼬투리를 잡고, 그의 한마디 한마디에서 증명을 하라고 한다거나, 그의 말 한마디 한마디에서 모순된 것을 집어내서 거짓말을 밝히려든다면, 그런 소소한 문제때문에 재판이 진행이 방해될 것입니다. 또는, 그러한 작은 꼬투리를 잡는 것때문에 배심원이나 판사의 머리를 혼란스럽게 만들 수도 있습니다. 

예를 들어보죠.

증인 X는 치과의사입니다. X는 법원에서 갑과 을간의 계약날짜에 대해서 증언을 하고자 합니다. 

갑의 변호인이 X의 신상에 대해서 물어봅니다. 

"증인은 이름과 직업 그리고 사는 곳에 대해서 증언하시죠"

"이름은 X이고, 치과의사입니다. 그리고 사는 곳은...."

이렇게 증언을 하는데, 갑자기 을이

"Objection! 증인이 치과의사인지 증명하시오"

이 말을 들은 판사는 overrule이라 말할 것이 뻔합니다. 

그리고 증인X가

"사는 곳은 서울시 서대문구..."

이렇게 말하는데 갑자기 을이

"Objection! 주민등록등본을 보여주시요"

라고 말하면, 판사는 overrule이라 말하기보다 "입닥쳐"라고 말할 가능성이 더 높습니다. 

그래서, collateral matter rule/doctrine을 잘 들여다 보면, 

잘 보면, 사실 이 법칙은 FRE 403의 한 모습을 반영한 것임을 알 수 있습니다. FRE 403이 어떤 내용인지는 잘아시죠?

제가 몇차례 강조했습니다. 

그럼 하나씩 보시죠. 

Collateral Matter라는 것은 이렇게 표현됩니다. 

"matter which is relevant only to show the contradiction."

즉, 

현재 사건과 직접 관련이 없는데, 단지 관련없는 사소한 부분에서 증인이 ‘모순’되게 말하고 있다는 것을 보여주기 위해 들고 나온 주장, 질문, 증거들이 모두 collateral matter에 속합니다.

다음과 같은 두가지 룰이 있습니다.

i) CMR rule #1

"The cross-examiner is bound by the answers that he or she gets from the witness as to collateral matters."

 즉, collateral matter, 다시 말해서 사소한 문제에 대한 contradiction에 대한 것이라 하여도, 그대로 받아들여야 한다는 것입니다. 

예를 들면 이런 것입니다. 

증인 갑은 을을 위해서 증언을 하고 있습니다. 을은 병과 계약을 체결했습니다. 그런데, 문제는 계약을 체결한 그 날짜입니다. 이에 갑은 

"내가 확실히 기억하는데, 을과 병은 2012년 9월 1일에 계약을 체결했어. 그때, 내가 옆에서 매운 사천자장면을 먹고 있었기 때문에 알아"

라고 말했다고 가정합시다. 

이에 병의 변호사가 나와서 

"당신이 먹은 자장면은 매운 사천자장면이 확실합니까? 여기 영수증에 의하면 당신은 짬뽕을 먹은 것으로 되어 있는데...당신 거짓말하는 것 아냐?"

자장면이건 짬뽕이건 그게 뭐가 중요한 것입니까? 중요한 것은 계약체결일에 관한 것이고, 정말 9월 1일이 계약체결일인지에 대한 것이지 뭘 먹었냐는 하등의 문제꺼리 조차도 될 수가 없습니다. 이럴 때, 위의 법칙에 의하면, 자장면이냐 짬뽕이냐의 문제는 collateral matter가 되어서 '사실'로 받아들이라고 요구합니다. 

ii) CMR rule #2

"No extrinsic evidence is allowed to contradict the witness as to a collateral matter"

즉, collateral matter의 경우, 사소한 부분에 대해서 거짓말을 한다는 것을 증명하기 위해서 extrinsic evidence를 들고 나올 수 없습니다. 특히나 이 부분은 FRE 403이 작용합니다. waste of time, confusion of issue...등등이 이유가 되기 때문이죠. 

위의 예에 연결시켜보면, '영수증', 즉, extrinsic evidence를 가져와서 보이면서 '네가 짬뽕을 먹었다'라는 것을 증명하는 것은 collateral evidence rule에 위반한 것입니다. 

위의 법칙 두가지를 합쳐보면, 한마디로, 

"소송중 사소한 문제로 꼬투리잡고 늘어지지 마라"

....입니다

2. Credibility and Impeachment 

그렇다면, 도대체 언제 "증인, 당신은 거짓말을 하고 있소"라고 주장할 수 있을까요? 또는 "나의 증인은 정말로 진실된 사람이요"라고 주장할 수 있을까요? 

한마디로, 이것은 증인에 대한 ‘신뢰성’에 대한 공격과 방어의 문제입니다. 

먼저 '어떻게 하면 너의 증인의 신뢰성을 높이겠냐'의 문제(즉, 방어)를 먼저 다룬 후, 

'어떻게 하면 상대방 증인의 신뢰성을 떨어뜨리겠냐'의 문제 (즉, 공격)를 봅시다. 

1) 신뢰성 보강의 문제

일단, 이것은 상대방 증인에 대한 것이 아니고, 바로 자기가 불러온 증인에 대한 문제라는 것을 알아두어야 할 것입니다. 

그리고 우리는 여기서 다음과 같은 문제를 제기합니다. 

"상대방이 너의 증인의 신뢰성에 문제를 제기하기 전에 네 증인의 신뢰성을 보강할 수 있냐?"

일단, 답은 "상대로부터 너의 증인의 신뢰성이 공격당하기 이전에 너는 네 증인의 신뢰도를 높일 수는 없다"입니다. 

이 문제는 bolstering/rehabilitation의 문제입니다. 

(1) By Bolstering/rehabilitation

룰을 먼저 보시죠. 

"You Cannot bolster the credibility of your own witness unless or until there has been an impeachment attack"

Bolster는 '자신의 증인의 신뢰성을 높여주는 것'이라는 일반적인 의미를 담고 있습니다. 이러한 bolstering에 대해, FRE는 순서를 정해주고 있습니다.

1. 먼저, 상대방이 먼저 나의 증인의 신뢰성을 cross-exam을 통해서 공격을 한 후(=impeachment)에야,
2. 나는 다시 나의 증인의 신뢰성을 re-direct exam을 통해서 보강하는 Bolstering/Rehabilitation이 가능합니다. 

무작정, "내 증인의 신뢰도은 아주 높아"라고 bolstering할 수는 없다는 말입니다. 

(2) Rehabilitation Technic

일단, 자신의 증인이 공격을 받게 되면, 다시 말해서 impeachment를 받게 되면, 받은 정도로 그 사람의 말에 대한 신뢰도는 떨어집니다. 당연하죠.

그럼, 그 신뢰도가 떨어진 증인의 신뢰도를 높여주는 rehabilitation의 방법은 그다지 어렵지 않습니다. 몇가지만 빼고요. 

예를 들어, '저 사람은 눈이 나쁜데 어떻게 그걸 봤겠어'라고 공격이 들어오면 '우리 증인은 그때 당시 안경을 쓰고 있었고, 주위가 대낮같이 밝았어'라는 식으로 rehabilitation을 시켜줄 수 있다는 것은 상식적인 수준입니다. 

또한 character로 impeachment를 당했다면, 그에 상응하는 Reputation and opinion testimony로 증인의 credibility를 rehabilitation할 수 있습니다. 주의해야할 점은, character impeachment (=in-court character attack)이 들어왔을 경우, FRE는 Opinion & Reputation으로 rehabilitation을 할 수 있고, Specific Act에 대한 Extrinsic evidence (즉,cross-exam이외의 방법으로 증거를 제출하는 것)는 이용할 수 없다는 점입니다. 

그런데, 사실 복잡한 문제는 hearsay와 관련된 rehabilitation입니다. 

여기에서 두가지를 이야기 할 수 있죠. 바로

• Prior Consistent Statement와 
• Prior Statement of Identification 입니다. 

더 자세한 이야기는 hearsay시간에 말씀드리겠습니다만, 

일단, Non-hearsay에 해당하는 Prior Statement에는 세가지가 있습니다. 

• Prior Inconsistent Statement under Oath
• Prior Consistent Statement after attack for bias or interest
• Prior Statement of Identification

위의 세가지중 Bolstering/Rehabilitation과 관련된 prior statement는 Prior Inconsistent Statement under Oath을 제외한 두가지입니다. Prior Inconsistente Statement under Oath는 Impeachment방법은 될 수 있지만, Rehabilitation/Bolstering의 방법은 당연히 될 수 없으니 여기서 말할 필요가 없죠. 

문제는 Prior Consistent Statement입니다. 

i) Bolstering/Rehabilitation by Prior Consistent Statement 

많은 학생들이 "Prior Inconsistent Statement under Oath의 반대는 Prior Consistent Statement이구나"라고 착각을 합니다. 

아닙니다. 

첫번째, 이렇게 착각하는 가장 큰 이유는 소위 별칭을 짧게만 기억해놓고 있기 때문입니다. 

"Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라는 긴 이름을 갖고 있고, 이렇게 알아두는 것이 올바른 방법입니다. 

FRE에 의하면, "Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"은 non-hearsay로써 impeachment attack이후에 등장할 수 있습니다. 상대가 무슨 이유로 impeachment했다구요? "Impeachment Attack for Bias, interest, or recent fabrication"입니다. 

이런 경우, impeachment 당시, 상대방은 "이런 이런 말을 비추어 볼 때, 현재 증인에게 Bias, interest, or recent fabrication이 있다"라고 지적할 것입니다. 그렇게 되면, 증인은 바로 "이런 이런 말"을 다시 끄집어 내서 전달을 해야하니, hearsay처럼 보인다고 착각할 수 있습니다.

하지만, 이것은 쟁점사실의 진실을 밝히기 위한 것이 아니라, 증인의 Bias, interest, or recent fabrication라는 주장에 대해 '그게 아니다'라는 반박하는 것이 주 목적입니다. 따라서, 이것을 Hearsay라고 보기는 어렵다는 결론에 도달합니다. 왜요? Hearsay is out-of-court statement offered for the purpose of proving the truth of the matter asserted이잖아요. 그런데, 이것은 "for the purpose of proving the truth"가 아니죠? 그러므로 이것은 hearsay의 정의와 일치하지 않으므로 Non-hearsay라고 합니다. 

그런데, 재미있는 몇가지 상황이 있습니다. 

예를 들어보죠. 

피의자 을은 마약을 판매한 혐의로 재판을 받고 있습니다. 검사는 증인X를 부릅니다. 증인X는 "나는 저 을로부터 마약을 구매한 적 있다"라고 증언합니다. 이에 을의 변호사 (defense attorney)가 등장해서 cross-exam을 통해서 증인을 impeach하려고 합니다. 그리고는 "저 X는 자신의 죄값을 덜기 위해서 검사와 작당을 하고 을을 향해서 증언한 것이요"라고 Impeachment를 했습니다. 

이에, 검사는 X가 채포된후, 취조할 때,'을이 마약을 판매한 사람이다'라는 말을 했었다는 증거를 rehabilitation의 목적으로 제출합니다. 이 증거가 인정될까요? 

법원은 검사가 제출한 증거를 인정하지 '않습니다.' 

왜요? 누구든 죄를 범하고 형을 살게 된 사람이라면 자신의 죄값을 줄이려고 무엇이든 할테니까요. 따라서, 자기의 형을 줄이기 위해서라면, 거짓말로라도 증언할 것입니다. 그래서 이러한 rehabilitation은 waste of time으로 보고 인정하지 않습니다. 

반면, 증인이 채포되기 이전, 증인이 검사의 수하와 만나서 이야기 하던 도중, "을이 마약을 판매한 사람이다"라는 말을 했음을 증거로 제출한다면 어떨까요? 

이 상황은 이 증인이 채포되기 전의 상황입니다. 다시 말해서, 자기가 처벌을 받을지, 구형이 될지 관심도 없고 겁도 나지 않는 상황입니다. 따라서, 증인이 거짓말을 해야할 motive도 없죠. 그래서, 이때의 말은 Prior Consistent Statement가 됩니다. 그리고 Rehabilitation의 증거로 인정됩니다. 

두번째, 제가 위에서 Prior Consistent Statement는 Prior Inconsistent Statement로 impeachment 공격을 했을 때 Rehabilitation을 하는 방법이 아니다라고 했습니다. 

기본적으로 맞는 말입니다. FRE 801상의 Prior Consistent Statement를 들고 나올 수 있는 상황은 Bias, interest, or recent fabrication으로 그닥 넓지 않기 때문입니다. 

말이 좀 이상한가요? 예를 들어보죠. 

만약, 증인의 증언이 예전에 법원안이나 밖에서 말한 것과 다른 경우, 타방은 Prior Inconsistent Statement로 impeachment를 할 것입니다. 

이때, 증인을 불러온 변호인측은 "법정에서 Inconsistent statement로 증언하기 이전에 이야기 했던 것과 동일한 이야기(consistent statement)를 했다"라는 식으로 Rehabilitation을 할 '수는' 있습니다. 그런데 이것은 FRE상에서 말한 "Prior Consistent statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라기 보다는 그냥 예전에 했던 말과 동일한 의미의 말을 하고 있다라는 식으로 설명을 하는 것 뿐입니다. 즉, FRE상에서 말한 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication은 아니란 말이죠. 
그래서, 몇몇주의 법원은 prior consistent statement라고 보고, 인정하는 경우도 있고, 인정하지 않는 경우도 있습니다. 

다시 말씀드리죠. Prior Consistant Statement는 After "Attack for Bias, Interest, or Recent Fabrication"일 경우에만 나온다구요. 그래서, 법원의 재량을 인정합니다.

관련하여 몇가지 더 볼까요?

처음에는 X라고 말했다가, 나중에는 Y라고 말했다가, 법정에서는 Z라고 말했다면, 이것은 전혀 일관성없는 증언입니다. 이런 경우, 증인을 부른 변호사가 X를 언급하면서 prior consistent statement다라고 주장을 하며 rehabilitation을 하려 한다 하더라도, 법원은 인정하지 않을 가능성이 높습니다. 저 증인은 unreliable하다라고 보기 때문이죠.

반면, 증언이후, 상대측이 cross-exam을 통해서 prior inconsistent statement라고 impeachment공격을 하는 중에, 그 자리에서 증인이 다시 자기는 inconsistent statement를 한 것이 아니다라고 설명하는 경우가 있습니다. 
이러한 경우, 증인의 설명은 인정됩니다. 잘 보세요. 이 상황은 증인을 불러온 변호사가 나와서 re-direct exam을 하는 상황이 아니고, 증인이 cross-exam을 받으면서 "나는 일관된 이야기를 하고 있다"라고 말하는 중이죠? 

이것 또한, FRE에서 말하는 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication의 상황은 아닙니다. 그러니, 증인이 그 자리에 앉아서 설명하는 것 자체로 인정이 되는 것이죠. 

이런 상황을 한번 더 보죠. 

증인이 증언을 했습니다. 이에 상대측 변호사가 "넌 기억이 정확하지 못해"라고 Impeachment공격을 했습니다. 이 공격을 받은 이후, 증인을 부른 변호인이 다시 나와서 "예전에 증언했던 것과 동일한 증언을 했다"라고 하며 과거 증인의 증언을 기록한 문서를 제출합니다. 이때, 역시, 법원의 재량이 작용합니다. 따라서, 인정할 수도 있고, 인정하지 않을 수도 있습니다. 

정리할께요. 

FRE 801에서 말하고 있는 Prior Consistent Statement는 오직 "after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"에 해당할 경우를 말하고 있습니다. 즉 non-hearsay로써 Bias, interest, or recent fabrication으로 Impeachment를 당한 이후, rehabilitation/bolstering목적상 인정하는 경우를 말하는 것이지, 단순히 일반적으로 "과거에 말했던 말과 지금하는 말이 똑같아"라는 의미의 prior consistent statement는 아닙니다.

그러므로, Prior Consistent Statement는 그 의미상 두가지로 구분해서 알아두는 것이 안전합니다. 즉, 

• FRE 801에서 말하고 있는 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication과
• 단순한 trial technique으로써, 법원의 재량에 따라 인정할 수도 있고 거절할 수도 있는 Prior Consistent Statement로 나누어서 생각하는 것이 좋을 것같습니다. 

전자는 Non-hearsay로서 당연히 인정되지만, 

후자는 법원의 재량에 따라 인정할 수도 있고, 인정하지 않을 수도 있습니다. 

그럼, 왜 이런 헛갈리는 상황이 나왔을까요? 

그냥 제 상식수준에서 생각해보면 이렇습니다. 

기억을 제대로 하지 못하고 있는 증인을 불러온 것은 불러온 측의 잘못입니다. 거짓말을 밥먹듯 하는 증인을 불러서 일관되지 못하게 말하는 것도 그런 증인을 불러온 측의 잘못입니다. 

그럼, 이런 증인이 나와서 일관되지 않은 이야기를 할 경우, 그 모든 해명을 하도록 시간을 주는 것은 법원으로써는 손실입니다. 

그렇죠? 증인이 증언하기 이전에 해야하는 선서는 '오직 진실만을 말하겠습니다'인데, 거짓말을 하는 사람을 불러다가 이렇게 저렇게 말을 바꾸는 것을 왜 법원이 참고 봐줘야 합니까?

따라서, 법원의 입장 그리고 법의 입장에서 볼때, 일관되지 않은 말을 하는 증인에게 '모두' rehabilitation이라는 특권을 인정해줘야 할 이유가 없습니다. 

하지만, 몇몇가지 상황은 인정해 줘야 할 필요성이 있습니다. 특히 Bias, interest, or recent fabrication이라고 공격을 받은 사람들 중 몇몇은 살려줘야 한다는 생각이 있는 것이죠. 

Bias가 있다라고 공격을 받았지만, 현재 bias를 갖고 있지 않은 상황임을 설명하는 경우라거나, 

interest의 공격을 받았지만, 현재 interest가 없다라고 말할 수 있는 경우라거나 

recent fabrication의 공격을 받았지만, 그런 거짓을 말하지 않았다라고 충분히 말할 수 있는 경우,

이러한 증인들은 살려줘야할 가치와 이유가 있기 때문입니다. 

그래서, 위의 세가지는 Non-hearsay로써 그 가치를 인정해 줘야 하는 것이지만, 위의 세가지를 제외한 경우라면 인정할 수도 있고 인정하지 않을 수도 있다는 것이 저의 생각입니다. 

이제 두번째 Non-hearsay Rehabilitation/Bolstering을 보시죠. Prior Statement of Identification입니다. 

ii) Bolstering/Rehabilitation by Prior Statement of Identification

Prior Statement of Identification도 역시 생각보다 간단하지는 않습니다. 

일단, 저는 bolstering/rehabilitation에 대해서 말하고 있습니다. 이 말은 Impeachment가 선행한 후의 일이라는 것을 아시겠죠. 

그렇다면, Prior Statement of Identification의 문제는 뭘까요? 

이런것들입니다. 

첫째 문제, Impeachment를 하려면, 먼저, 증인이 나와서 증언을 해야합니다. Impeachment 후에 Prior Statement of Identification이 제출될 수 있습니다. 

당연한 이야기를 하고 있습니다만, 주의해서 봐야할 것들입니다. 

먼저, 증언을 할 수 없는 사람을 상대로 Impeachment를 할 수 있나요? 당연히 안됩니다. 너무 당연한 말인것 같은데 왜 문제가 되는지 생각해 보세요. 이것이 fact pattern에 섞여서 문제로 나올 땐, 종종 당황합니다. 

예를 들어, 과거에 Identification을 했던 victim이나 증인이 unavailable한 경우, 다시 말해서 법원에 나와서 증언을 할 수 없는 경우, Impeachment를 할 수 없습니다. 그러므로, 당사자 일방은 그 victim이나 그 증인이 과거에 identification을 했던 것을 절대 들고 나올 수 없습니다. 

왜요?

i) 첫째, Hearsay이기 때문입니다. 

형사사건을 생각해 볼까요? victim이 "바로 저 을이 날 때렸어"라고 경찰서에서 지목을 한 뒤, 북극으로 여름휴가를 즐기러 가버렸다고 칩시다. 검찰이 victim의 말을 이용하면 이렇게 되겠죠. "경찰서에서 victim이 "저 을이 날 때렸어"라고 말했다"라고 말이죠. 그럼, 검찰은 뭘 한건가요? victim의 말을 전달하면서 "그러니까 victim을 때린 놈은 을이 확실해"라고 주장하면서 사실의 진실을 밝히려 하는 것이죠? 이게 뭡니까? Hearsay죠? 그래서 안됩니다. 게다가 hearsay exception 목록에도 없습니다. 그러니 더더욱 안됩니다. 

ii) 두번째 이유는 수정헌법조항 6th Amendment때문입니다.

Right to confrontation이라는 조항을 아시죠? 만약 victim이 "저 을이 나를 때렸어"라는 Identification을 했었다면, 이 victim을 상대로 피의자는 cross-exam을 할 '절대적 권리'를 갖게 됩니다. 그런데, 이 권리를 행사할 수 없는 상황이라면, 피의자는 victim이 자기를 잘못봤을 수도 있다는 것을 주장할 기회도 없고, victim을 상대로 반대심문을 못하고 그대로 처벌을 받을 수 있는 현상까지 일어납니다. 그럼, 이게 뭡니까? 내가 저X가 맘에 안든다고 경찰서에 가서 "X가 날 때렸어"라고 말하고 아프리카로 도망가면, 경찰은 내 말만 믿고 X를 채포할 것이고, 내 말만 근거로 X를 처벌할 수 있다는 극단적인 상황이 발생하죠. 

이런 상황을 방지하는 것이 6th Amendent이죠? 그러니 안되는 것이죠. 

따라서, 이렇게 두가지 이유때문에 증인이나 victim이 없는 상황에서는 Prior Statement of Identification이 증거로 제출될 수 없습니다. 

비교해서, 이런 예를 봅시다. 

In-Court-Identification을 꺼려한다면 어떻게 해야할까요? 이 말은 증인이 할 수는 있지만 하려하지 않는다는 말이죠. 

이와같은 경우, Prior Statement of Identification이 들어올 수도 있습니다. 이러한 경우 좀 특이한 방법을 씁니다. 
즉, ID를 하려하지 않는 증인을 상대로 Impeach를 먼저 해야합니다. 
예를 들어, 검사가 증인 X를 불러왔고, 증인 X가 ID를 하려하지 않는다면, 검사는 자기 증인을 Impeach하고, 그리고 나서 경찰서에서 X가 피의자를 지목했던 사실을 Prior Statement of Identification으로 다시 들고 나와야 하는 그런 상황이 됩니다. 

이하에서 보겠지만, 위와같이 자기 증인을 Impeach하는 것은 FRE상 인정됩니다. 

두번째 문제, Hearsay의 문제입니다. 

Prior Statement of Identification은 그 성격상, 법원 밖에서 했던 말을 들고 법원안에서 다시 전달하여 판사와 배심원이 듣게 되어있습니다. 따라서, Out of Court Statement를 법원안에서 듣게 되어 있습니다. 그런데, 이것은 Hearsay정의상, "for the purpose of proving the truth of matter asserted"가 아니라고 봅니다. 그래서, FRE는 Prior Statement of Identification을 NON-HEARSAY로 보고 Substantive Evidence로도 인정합니다. 

정리합시다. Prior Statement of Identification이 등장하기 위해서는

첫째, 증인이 직접 나와서 증언을 해야하고

둘째, 6th Amendment가 위반되어서는 안됩니다. 
셋째, impeachment이후에 나온 prior statement of identification은 non-hearsay로 rehabilitation뿐만아니라 substantive evidence로 인정됩니다. 

2) 자신의 증인을 impeach할 수 있나? 

과거 common law에 의하면, 자신이 부른 증인을 impeach할 수 없었습니다. 그러나, FRE에 의하면, 누구건 상관없이 Impeach할 수 있습니다. 

그래서 룰은 다음과 같습니다. 

Rule: The credibility of a witness may be attacked by any party, including the party calling the witness.

왜요? 

과거에 "네가 불러온 증인은 너에게 도움이 되는 사람임이 분명하다. 따라서, 네가 데려온 증인의 말은 무조건 다 받아들여야 한다"라는 관점이었죠. 그런데, 증인이 항상 도움이 되는 것은 아닙니다. 때로는 자신이 데려온 증인때문에 문제가 생길 수도 있습니다. 즉, 해가 될 수도 있다는 말입니다. 그러므로, 이러한 상황이 발생하였을 경우, 자신의 증인이라 할지라도 impeach를 할 수 있습니다. 

다음 시간에는 impeachment Technique에 대해서 보겠습니다.